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02/07/2018
Fusion des régimes Agirc et Arrco : quels changements en 2019 ?

Ce futur régime unifié résulte de la signature d’un accord national interprofessionnel (ANI) du 17 novembre 2017 instituant le régime Agirc-Arrco de retraite complémentaire.

Signé par le Medef, la CPME, l’U2P, la CFDT, la CFECGC et la CFTC, il a été étendu et élargi par un arrêté du 24 avril 2018.

Il s’appliquera donc, à compter du 1er janvier 2019, à l’ensemble des entreprises relevant actuellement des régimes Agirc et Arrco. Les principes de fonctionnement de ce nouveau régime sont inchangés par rapport aux précédents régimes Agirc et Arrco : un régime piloté et géré par les partenaires sociaux, un régime par répartition et par points.

 

Quelles cotisations de retraite complémentaire en 2019 ?

  Aux cotisations Agirc et Arrco sont substituées deux cotisations de base, complétées par deux nouvelles contributions (contributions d’équilibre). Les cotisations AGFF (Association pour la gestion du fonds de financement de l’Agirc et de l’Arrco) et CET (contribution d’équilibre temporaire) ainsi que la GMP (garantie minimale de points) ne sont pas reconduites, elles prennent fin au 31 décembre 2018.

Ces nouvelles cotisations sont dues par l’ensemble des salariés, sans distinction entre cadres et noncadres,

à des taux différents selon leurs tranches de rémunération.

A noter que la cotisation Apec (Association pour l’emploi des cadres) est maintenue pour les salariés cadres.

 

Cotisations de base

  Deux tranches de salaire = Deux taux de cotisations contractuels

A compter du 1er janvier 2019, les cotisations seront calculées, pour l’ensemble des salariés, sur 2 tranches de rémunération :

– la tranche 1, de 0 à 1 plafond de la sécurité sociale, sur la base d’un taux de 6,20 % ;

– la tranche 2, comprise entre 1 et 8 fois le plafond de la sécurité sociale, sur la base d’un taux de 17 %.

Un taux d’appel des cotisations plus élevé

Le taux d’appel étant fixé à 127 % (au lieu de 125 % actuellement), les taux effectifs seront respectivement de 7,87 % et de 21,59 %.

A noter que seul le taux contractuel permet d’acquérir des points, le taux d’appel n’est pas générateur de points.

 

Accords spécifiques

Par dérogation, les entreprises ou les secteurs professionnels appliquant, au 31 décembre 2018, des assiettes ou des taux de cotisations supérieurs à ceux prévus, en application d’engagements antérieurs au 2 janvier 1993 (adhésion, accord collectif, convention collective, reprise d’entreprise…), pourront continuer à les appliquer.

Ils pourront néanmoins revenir aux assiettes et taux de droit commun, sous conditions (en versant, par exemple, une contribution de maintien des droits).

 

Deux nouvelles contributions

Deux nouvelles contributions, non génératrices de points de retraite pour les assurés, sont instituées.

  Une contribution d’équilibre général (CEG)

La CEG sera due aux taux de :

– 2,15 % sur la tranche 1 ;

– 2,70 % sur la tranche 2.

Elle permettra à la fois de compenser les charges résultant des départs à la retraite avant 67 ans et d’honorer les engagements retraite des personnes qui ont cotisé à la GMP.

Une contribution d’équilibre technique (CET)

Applicable sur les tranches 1 et 2 pour les salariés dont la rémunération excède le plafond de la sécurité sociale, son taux sera de 0,35 %.

 

Répartition des cotisations

Les cotisations sont prises en charge à hauteur de :

– 60 % par l’employeur ;

– 40 % par le salarié.

Les employeurs peuvent appliquer une répartition plus favorable pour les salariés.

Certaines entreprises ne sont pas concernées par cette répartition :

– celles visées par une convention ou un accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996 prévoyant une répartition différente ;

– celles qui conservent la répartition qu’elles appliquaient au 31 décembre 1998 ;

– celles issues de la transformation de plusieurs entreprises appliquant une répartition différente, qui peuvent, en accord avec leur personnel, conserver la répartition qui était appliquée dans l’entreprise, partie à l’opération, dont l’effectif de cotisants est le plus important.

 

Récapitulatif des taux de cotisations de retraite complémentaire au 1-1-2019

 

Cotisations de base  

 

Part salariale

Part patronale

Taux global d’appel

Taux de calcul

des points

Tranche 1

(jusqu’à 1 Pass)

3,15 %

(7,87 % × 40 %)

4,72 %

(7,87 % × 60 %)

7,87 %

(6,20 % × 127 %)

6,20 %

Tranche 2

(de 1 à 8 Pass)

8,64 %

(21,59 % × 40 %)

12,95 %

(21,59 % × 60 %)

21,59 %

(17 % × 127 %)

17 %

Pass : plafond de la sécurité sociale

Contribution d’équilibre général (CEG)  

 

Part salariale

Part patronale

Taux global

Tranche 1

(jusqu’à 1 Pass)

0,86 %

(2,15 % × 40 %)

1,29 %

(2,15 % × 60 %)

2,15 %

Tranche 2

(de 1 à 8 Pass)

1,08 %

(2,70 % × 40 %)

1,62 %

(2,70 % × 60 %)

2,70 %

Contribution d’équilibre technique (CET)  

 

Part salariale

Part patronale

Taux global

Tranche 1 + tranche 2

(jusqu’à 8 Pass)

0,14 %

(0,35 % × 40 %)

0,21 %

(0,35 % × 60 %)

0,35 %

 

Périodicité de règlement des Cotisations

 

Mensuelle

Les cotisations dues par les entreprises de plus de 9 salariés feront l’objet de versements mensuels.

Trimestrielle

Le versement des cotisations sera trimestriel pour les entreprises de moins de 10 salariés. Elles auront toutefois la possibilité d’opter pour un paiement mensuel (qui prendra effet au 1er janvier de l’exercice suivant).

 

Annuelle

Les entreprises n’employant que du personnel saisonnier, des apprentis ou des enseignants contractuels de l’enseignement agricole privé, n’ayant aucun salarié permanent et dont le montant annuel des cotisations n’excède pas 1 500 € pourront verser leurs cotisations annuellement.

 

Mesures spécifiques

 

Bénéficiaires de l’Accre

Les créateurs d’entreprise qui reçoivent une aide à la création ou la reprise d’entreprise (Accre), en application de l’article L 5141-1 du Code du travail, et qui occupent dans la nouvelle entreprise un poste au titre duquel ils relèvent de l’ANI auront le choix, pendant les 12 premiers mois du bénéfice de l’Accre, entre :

– verser les cotisations assises sur le salaire issu de la nouvelle activité calculées dans les conditions de droit commun ;

– ou payer le montant correspondant à l’acquisition de points de retraite calculés selon les règles prévues pour les salariés en situation d’incapacité de travail. Pour ce calcul, il sera tenu compte de la valeur d’achat du point de l’année à laquelle se rapportent les points à inscrire.

Le choix à opérer entre les deux options devra être effectué au plus tard dans l’année civile qui suit celle de l’activité concernée.

Si la période de 12 mois chevauche deux années civiles (N et N + 1), le choix devra être effectué au plus tard au cours de l’année N + 2.

Les créateurs d’entreprises seront redevables de l’ensemble des cotisations patronales et salariales et l’inscription des points de retraite complémentaire à leur compte est conditionnée au versement de ces cotisations.

Anciens mandataires sociaux

Les mandataires sociaux indemnisés par la GSC (Garantie sociale des chefs et dirigeants d’entreprise) pourront acquérir des points au titre des périodes de privation d’emploi, dans la limite globale d’une année et sans pouvoir dépasser la date à laquelle les conditions pour percevoir une retraite à taux plein sont remplies.

Pour cela, ils doivent, à la date de cessation du contrat de mandat, relever d’une institution adhérente de la Fédération Agirc-Arrco.

La demande de versement de cotisations devra être présentée à l’institution au plus tard le 31 décembre de l’année civile qui suit celle à laquelle elle se rapporte.

Les cotisations dues seront égales au produit du nombre de points pouvant être obtenus par la valeur d’achat du point de l’année à laquelle se rapportent les points inscrits, puis affectées du pourcentage d’appel alors en vigueur.

Elles devront être versées aux échéances fixées par l’institution et, au plus tard, le 31 mars de l’année N + 2.

Le nombre de points auxquels peut prétendre l’intéressé dans ce cadre est limité.

  

Remarque : Conversion des points Agirc et Arrco

En 2019, chaque salarié disposera d’un compte unique de points de retraite complémentaire. Le point Agirc-Arrco sera l’unique point de retraite du nouveau régime.

Tous les points Agirc et Arrco acquis au 31-12-2018 seront convertis au 1-1-2019 en points de retraite du régime Agirc-Arrco :

– le point Arrco sera converti sur la base de : 1 point de retraite Arrco = 1 point de retraite Agirc-Arrco ;

– le point Agirc sera converti en points Agirc-Arrco en appliquant un coefficient de conversion(1).

La formule de conversion garantit une stricte équivalence des droits à la retraite.

Une calculette de conversion en points Agirc-Arrco est disponible sur www.agirc-arrco.fr .

A noter que les points acquis au titre de la GMP (jusqu’à fin 2018) sont conservés et seront intégrés dans le calcul des droits pour le paiement de la retraite.

(1)     Le coefficient est égal à 0,347798289 € = 0,4352 € (valeur du point Agirc) / 1,2513 € (valeur du point Arrco)

 

Remarque : Départ à la retraite en 2019

Afin d’inciter les actifs en fin de carrière à poursuivre leur activité professionnelle (et donc à cotiser davantage), un coefficient de solidarité(1) s’appliquera au montant de la retraite complémentaire des assurés nés à partir du 1-1-1957 qui remplissent les conditions du taux plein au régime de base et qui demanderont la liquidation de leur retraite complémentaire à compter du 1-1-2019.

Ils se verront appliquer une décote de 10 % pendant 3 ans (et au maximum jusqu’à leur 67 ans) sur leur retraite complémentaire, sauf s’ils décalent d’un an la liquidation de leur retraite complémentaire. S’ils décalent de 2, 3 ou 4 ans, ils

bénéficieront alors pendant 1 an d’une majoration de leur retraite complémentaire (respectivement de 10 %, 20 % et 30 %).

(1) Certains retraités sont exonérés de ce coefficient : les retraités handicapés ou les retraités ayant élevé un enfant handicapé, les retraités exonérés de CSG, les retraités qui bénéficient d’une retraite anticipée au titre du dispositif amiante ou inaptitude, les aidants familiaux. Quant aux retraités soumis au taux réduit de CSG, ils se voient appliquer un coefficient de 5 % pendant 3 ans maximum.

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01/06/2018
Gérer les congés payés

De quelle latitude l’employeur dispose-t-il pour organiser les congés payés dans son entreprise ? Peut-il notamment modifier les dates de départ en congés de ses salariés alors qu’il les a déjà fixées et validées ? Lorsque le salarié n’a pas pu prendre la totalité de ses congés payés du fait d’absences pour maladie, doit-il reporter les congés de ce dernier ? Le point sur ces différentes questions.

L’employeur peut-il négocier un accord sur les congés payés ?

Depuis la loi Travail du 8 août 2016, certaines dispositions du Code du travail sont d’ordre public. Il n’est donc pas possible d’y déroger et d’aménager ces dispositions par le biais d’un accord collectif.

 Concernant les congés payés, il en est notamment ainsi :

–       du nombre de jours de congés payés acquis chaque mois – 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif – et de la durée totale du congé qui ne peut excéder 30 jours ouvrables ;

–       de la faculté de prendre des congés dès l’em­bauche ;

–       de la période de prise des congés payés qui doit obligatoirement comprendre la période allant du 1er mai au 31 octobre de chaque année ;

–       du droit pour les conjoints et les partenaires pac­sés travaillant dans une même entreprise d’avoir un congé simultané ;

–       de la durée maximale des congés pouvant être pris en une seule fois (24 jours ouvrables), sauf si le salarié justifie de contraintes géographiques par­ticulières ou de la présence au sein de son foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une per­sonne âgée en perte d’autonomie ;

–       du congé inférieur ou égal à 12 jours ouvrables qui doit être pris en continu ;

–       des règles relatives à l’indemnisation des congés payés.

 Certaines dispositions sont ouvertes à la négociation collective et peuvent être adaptées par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par un accord de branche (fixation de la période de prise des congés, ordre des départs en congés, délai de préve­nance à respecter par l’employeur pour modifier les dates de départ en congés, règles de fractionnement du congé au-delà du 12e jour, par exemple).

 D’autres sont supplétives, elles ne s’appliquent qu’en l’absence d’accord collectif.

 Ainsi, s’agissant de la période de référence pour l’acquisition des congés payés, elle peut être fixée par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par un accord de branche (sur l’année civile, par exemple). En l’absence d’accord, la période de référence est fixée du 1er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours (1).

 (1) Pour les entreprises affiliées à une caisse de congés payés, la période de référence est comprise entre le 1er avril et le 31 mars de l’année suivante.

 De même, la période de prise des congés payés peut être fixée par un accord d’entreprise ou d’éta­blissement ou, à défaut, par un accord de branche (sous réserve de respecter la règle d’ordre public énoncée ci-dessus s’agissant de la période du 1er mai au 31 octobre). A défaut d’accord, elle est définie par l’employeur après avis, le cas échéant, du comité social et économique (s’il existe) ou du CE ou, à défaut, des délégués du personnel.

En négociant un accord collectif sur les congés, l’entreprise peut opter pour des règles qui tiennent compte de la réalité de son organisation. Cette négo­ciation est facilitée depuis les ordonnances Macron, notamment dans les entreprises dépourvues de délé­gué syndical qui peuvent désormais proposer direc­tement à leurs salariés un projet d’accord soumis à leur vote.

 Peut-il modifier les dates de congés ?

Si l’employeur et le salarié doivent respecter l’ordre et les dates de départ en congés qui ont été fixés, l’employeur peut néanmoins les modifier. Un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut en effet prévoir le délai de prévenance que l’employeur doit respecter s’il entend modifier l’ordre et les dates de départs en congés.

En l’absence d’accord, et sauf circonstances excep­tionnelles, l’employeur ne peut pas modifier l’ordre et les dates de départ en congés moins d’un mois avant la date de départ prévue.

Ce délai d’un mois court à compter de la réception par le salarié du courrier de l’employeur lui notifiant cette modification. Passé ce délai d’un mois, l’employeur ne peut modifier les dates de départ en congés que s’il justifie de circonstances exceptionnelles (mise en redressement judiciaire, commande inattendue et de nature à sauver l’entreprise, remplacement d’un sala­rié décédé, par exemple). Dans ces circonstances, le refus du salarié de respecter les nouvelles dates de congés constitue une faute pouvant justifier son licenciement.

En tout état de cause, la modification des congés peut résulter d’un accord entre l’employeur et le salarié.

En cas de congés sur plusieurs semaines, si l’em­ployeur demande uniquement le report de la dernière semaine, les juges considèrent que ce n’est pas l’en­semble du congé qui est modifié, mais uniquement la semaine en cause. En conséquence, la modification peut être valablement notifiée un mois avant le début de cette semaine et non pas avant le début des congés.

Comment gérer les congés payés du salarié absent pour maladie ?

Le Code du travail ne comporte aucune précision relative à l’incidence d’une maladie ou d’un accident du salarié sur ses congés payés. Cette situation peut éventuellement être envisagée par la convention col­lective ou résulter d’un usage.

Pour le juge français, l’incidence de la maladie est différente selon qu’elle intervient avant les congés ou pendant les congés.

Si le salarié est malade avant ses congés

Un droit au report des congés…

Le salarié qui, au moment de son départ en congés, est en arrêt de travail pour raisons de santé (maladie, maladie professionnelle, accident du travail) ne perd pas le bénéfice de son droit à congé.

Si le salarié reprend le travail avant la fin de la période de prise des congés payés dans l’entreprise, il a droit au report de ses congés. L’employeur peut néanmoins lui imposer de les prendre dès son retour.

En revanche, il ne peut pas l’obliger à prendre ses congés pendant sa maladie.

Lorsque l’arrêt de travail prend fin après la clôture de la période des congés payés, le salarié ne perd pas non plus ses congés, lesquels sont reportés après la date de reprise du travail.

Le principe du report s’applique également lorsque le salarié rechute après la reprise de son travail sans avoir eu le temps de prendre l’intégralité des congés payés reportés une première fois pour cause d’acci­dent du travail (Cass. soc. 16-2-2012 n° 10-21.300).

… qui peut être limité dans le temps

S’agissant de la durée de la période de report des congés, le Code du travail ne prévoit aucun délai.

Des dispositions conventionnelles peuvent toutefois limiter dans le temps le report des congés payés et prévoir qu’ils seront perdus s’ils n’ont pas été pris à l’issue de la période de report.

Pour la Cour de cassation (Cass. soc. 21-9-2017 n° 16-24.022), la période de report peut être limitée dans le temps, à condition que celle-ci dépasse subs­tantiellement la durée de la période de référence (soit 12 mois).

Ainsi, une durée de report entre 15 mois et 3 ans serait valable. En revanche, une durée de report d’un an n’est pas suffisante car elle ne dépasse pas subs­tantiellement la durée de la période de référence.

En tout état de cause, à défaut de limite fixée, il n’ap­partient pas au juge d’en fixer une.

Sauf si le contrat de travail a pris fin, le report des congés doit être effectif, c’est-à-dire que l’employeur ne peut pas verser au salarié une indemnité compen­satrice en lieu et place des congés dus, même s’il s’agit du souhait de l’intéressé.

Si le salarié est malade pendant ses congés

Pas de report des congés

Lorsque le salarié tombe malade au cours de ses congés payés, son arrêt de travail n’interrompt pas ses congés. Sauf si la convention collective applicable à l’entreprise prévoit des dispositions plus favorables, le salarié ne peut donc pas prolonger ses congés de la durée de son arrêt de travail ou exiger de prendre ultérieurement les jours de congés dont il n’a pu bénéficier du fait de sa maladie.

Au plan pécuniaire, le salarié en arrêt maladie pen­dant ses congés perçoit :

                son indemnité de congés payés calculée norma­lement ;

                les indemnités journalières de la sécurité sociale.

En revanche, le complément de rémunération conven­tionnel éventuellement versé en cas de maladie n’est pas dû.

Une solution contraire à la jurisprudence européenne

Pour la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), le salarié tombant malade pendant ses congés payés peut demander le report des jours dont il n’a pu bénéficier du fait de sa maladie.

La jurisprudence de la Cour de cassation devrait donc être amenée à évoluer sur ce point.

Arrêt maladie = moins de congés acquis ?

Les périodes d’absence du salarié ne sont pas rete­nues pour le calcul de la durée des congés, sauf si elles sont assimilées à du travail effectif par le Code du travail.

Tel est le cas, par exemple, des périodes de sus­pension du contrat de travail à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, mais pas des absences pour maladie d’origine non profession­nelle. Ces absences ne permettent pas d’acquérir des droits à congés payés.

Cette règle est contraire à la directive européenne 2003/88/CE selon laquelle tout salarié doit pou­voir bénéficier d’un congé annuel payé d’au moins 4 semaines, et ce, même si ce dernier a été absentpour maladie (CJUE 24-1-2012 aff. 282/10). La direc­tive n’étant pas d’application directe, elle ne peut tou­tefois pas être invoquée dans un litige entre un salarié et un employeur.

Pour calculer le nombre de jours de congés, l’em­ployeur ne doit donc pas comptabiliser les jours d’ar­rêt maladie, sauf si la convention ou l’accord collectif applicable à l’entreprise prévoit leur assimilation à du travail effectif.

Néanmoins, grâce à la règle des équivalences, une courte absence liée à la maladie n’a pas d’incidence sur le nombre de jours de congés acquis par le salarié.

L’employeur doit en effet appliquer un système d’équi­valence en semaines ou en jours pour déterminer les jours de congés acquis par le salarié lorsque celui-ci a été absent pour cause de maladie sur la période de référence.

Ainsi, un mois de travail effectif est équivalent à 4 semaines ou 24 jours de travail. Un salarié qui a travaillé seulement 48 semaines dans l’année (12 fois 4 semaines) a quand même droit à 30 jours ouvrables de congés, comme s’il avait travaillé 12 mois. Une année comptabilisant 52 semaines, il résulte de la règle des équivalences que le salarié ayant été absent 4 semaines ou moins pendant la période de référence bénéficie de la totalité de ses congés payés.

  

Remarque : Peut-on rappeler un salarié en congés payés ?

Le Code du travail ne prévoit pas la possibilité pour l’employeur de rappeler un salarié pendant ses congés. Elle est en revanche envisagée par certaines conventions collectives, notamment la convention collective des bureaux d’études techniques (Syntec), de l’ameublement (négoce), des industries chimiques, du pétrole… mais en cas de circonstances exceptionnelles en général.

Les jours de congés non pris doivent être reportés et le salarié a souvent droit, en compensation, à des jours de congés supplémentaires et au remboursement intégral (sur justificatifs) des frais occasionnés par son rappel.

Remaque : Prise des congés : sur qui repose la charge de la preuve ?

C’est à l’employeur de prouver qu’il a bien mis le salarié en mesure de prendre ses congés, que ceux-ci soient d’origine légale ou conventionnelle.

En cas de litige, l’employeur doit donc apporter la preuve qu’il a bien mis le salarié dans la possibilité de prendre tous ses congés, à savoir : son congé principal (4 semaines), sa 5e semaine (Cass. soc. 26-1-2017 no 15-26.202) et ses congés supplémentaires prévus par la convention collective qui lui est applicable (Cass. soc. 21-9-2017 no 16-18.898).

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02/05/2018
Protection des données personnelles : êtes-vous en conformité avec le RGPD ?

Le règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD), adopté en 2016, sera directement applicable dans tous les pays de l’Union européenne le 25 mai 2018. Ce nouveau cadre réglementaire renforce la protection des données personnelles et les droits des personnes concernées. Les entreprises doivent donc s’assurer de la conformité de leur traitement de données personnelles en matière de ressources humaines, de marketing, etc. au RGPD.

A compter du 25 mai 2018, les formalités à effectuer auprès de la Cnil concernant les traitements de don­nées personnelles (déclaration ou demande d’auto­risation) disparaissent, remplacées par un système d’auto-contrôle continu et de responsabilisation (com­pliance) des entreprises.

Qui est concerné par le RGPD ?

Le RGPD s’applique aux traitements de données per­sonnelles, automatisés ou non, mis en oeuvre par des entreprises établies au sein de l’UE, quel que soit le lieu du traitement. Il en est de même si l’entreprise n’est pas établie dans l’UE mais que le traitement concerne des résidents européens « ciblés » en vue d’une offre de biens ou de services ou qu’il est lié au suivi du comportement de ces personnes.

Ce règlement européen est directement applicable en droit français. Il prévoit toutefois des marges de manoeuvre pour les Etats membres. Un projet de loi visant à adapter la législation nationale au droit de l’Union européenne en matière de protection des données personnelles est actuellement en cours de discussion au Parlement.

Qui est en charge de l’application du RGPD ?

Responsable du traitement

L’obligation d’appliquer les règles de protection des données personnelles découlant du RGPD pèse sur le responsable du traitement (c’est-à-dire l’entreprise qui met en oeuvre le fichier). Il doit donc prendre des mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque dans le traitement des données, conformé­ment au RGPD.

Sous-traitant

L’entreprise peut recourir à un sous-traitant (presta­taire de services informatiques, par exemple), chargé de traiter des données personnelles pour son propre compte.

Le RGPD liste les obligations du sous-traitant, les mentions devant figurer dans le contrat de sous-traitance et instaure une coresponsabilité du traite­ment des données entre l’entreprise et le sous-traitant.

Validité des traitements de données personnelles

Les principes concernant la collecte de données à caractère personnel sont maintenus (conditions de licéité du traitement, finalité du traitement, pertinence et proportionnalité des données, durée de conserva­tion limitée, sécurisation des données).

Lorsque le traitement repose sur le consentement de la personne concernée, cette acceptation doit faire l’objet d’une déclaration ou d’un acte positif clair (pas de consentement par défaut). Ainsi, la pratique de l’« opt-in actif » (c’est-à-dire la case à cocher) est valable mais pas celle de l’« opt-out » (case préco­chée). La personne doit en outre pouvoir retirer son consentement à tout moment, tout aussi facilement.

Une offre de services ne peut être subordonnée à l’obtention du consentement si cela n’est pas néces­saire à sa réalisation.

Le responsable du traitement doit pouvoir prouver qu’il a bien recueilli le consentement de la personne concernée.

Documentation de la conformité

L’entreprise qui collecte des données personnelles doit désormais être en mesure de démontrer à tout moment que la protection des données est optimale et que le traitement mis en oeuvre est conforme aux exigences légales via une documentation interne (principe d’« accountability »).

Protection des données dès la conception et par défaut

La protection des données doit être prise en compte :

– dès la conception d’un service ou d’un produit (« privacy by design ») requérant un ou plusieurs traitements de données personnelles ;

– et par défaut (« privacy by default ») : seules les données personnelles nécessaires à la finalité spé­cifique du traitement doivent être traitées (principe de « minimisation des données »).

Parmi les techniques destinées à assurer le respect de ces dispositions figurent la pseudonymisation et le chiffrement des données.

De nouveaux outils pour être en conformité

Le registre des activités de traitement

Seules les entreprises d’au moins 250 salariés doivent tenir un tel registre. Toutefois, cette obligation s’impose si le traitement :

– présente un risque au regard des droits et des libertés des personnes concernées ;

– n’est pas occasionnel ;

– ou porte sur des données sensibles ou des don­nées se rapportant à des infractions et condamna­tions pénales.

Néanmoins, la tenue d’un registre contribue au res­pect du principe d’« accountability » (consistant à documenter la conformité pour pouvoir la prouver) et est donc vivement conseillée.

L’analyse d’impact sur la protection des données (DPIA ou PIA)

Si le traitement envisagé présente un risque élevé d’atteinte aux droits et libertés des personnes, une analyse d’impact doit être effectuée par le respon­sable du traitement préalablement à sa mise en oeuvre.

Sont notamment visés les traitements suivants : pro­filage, traitement à grande échelle de données sen­sibles, surveillance systématique d’une zone acces­sible au public.

Désignation d’un DPO

Est-ce obligatoire ?

La désignation d’un délégué à la protection des don­nées (« Data Protection Officer » ou « DPO »), en remplacement de l’actuel correspondant Informatique et libertés (« CIL »), est obligatoire dans certaines entreprises.

Il s’agit des entreprises dont l’activité principale les amène à réaliser un suivi régulier et systématique des personnes à grande échelle ou qui effectuent des trai­tements de données sensibles (opinions politiques, convictions religieuses, santé, données biométriques, génétiques, etc.) ou relatives à des condamnations pénales et des infractions.

Dans les autres entreprises, la désignation d’un DPO n’est donc pas obligatoire mais fortement recomman­dée afin de s’assurer de leur conformité au RGPD.

Désignation

Le DPO peut être désigné en interne (salarié de l’en­treprise ou du sous-traitant) ou être externe à l’entre­prise (prestataire extérieur). Il est possible de ne dési­gner qu’un seul DPO pour un groupe d’entreprises (DPO mutualisé).

Afin d’éviter tout conflit d’intérêts, il est recommandé que le DPO n’exerce pas en parallèle un poste pour lequel il serait amené à déterminer les finalités et moyens d’un traitement de données à caractère per­sonnel, tel que directeur des ressources humaines, directeur du marketing ou des systèmes d’informa­tion, etc.

Sa désignation s’effectue en ligne auprès de la Cnil.

Missions

Les missions du DPO sont nombreuses et élargies par rapport au CIL : informer et conseiller l’entreprise ou le sous-traitant, assurer la conformité au RGPD des traitements de données personnelles mis en place par l’entreprise, conseiller cette dernière dans le cadre de la réalisation de l’étude d’impact et de son exécution, coopérer avec la Cnil, etc.

Il doit donc disposer de compétences techniques, juridiques et informatiques et de moyens matériels et organisationnels afin de pouvoir exercer sa mission.

Le DPO n’est pas personnellement responsable en cas de non-respect du RGPD. C’est l’entreprise ou le sous-traitant qui est responsable des manquements constatés.

Protection renforcée des droits des personnes

Droit d’accès

Les droits des personnes dont les données person­nelles sont traitées sont renforcés et de nouveaux droits sont consacrés.

Toute personne a le droit de savoir si les données la concernant font l’objet d’un traitement et, si tel est le cas, d’accéder à ces données et d’obtenir cer­taines informations (finalité du traitement, destina­taires des données, durée de conservation, etc.).

L’entreprise doit fournir gratuitement au demandeur une copie de ses données personnelles (sauf en cas de demande de copies supplémentaires ou de demande manifestement infondée ou excessive).

Droit de rectification

En cas de données inexactes ou incomplètes, la personne concernée peut demander à l’entreprise que celle-ci les rectifie.

Droit d’opposition

Le droit d’opposition peut être exercé pour des motifs liés à la situation particulière de la personne concer­née, si le traitement est fondé sur l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou s’il est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relève de l’exercice de l’autorité publique.

Dès lors que ce droit est exercé, les données en cause ne doivent plus être traitées, sauf à pouvoir jus­tifier de motifs « légitimes et impérieux » qui prévalent sur la personne concernée ou si le traitement est nécessaire à la constatation, l’exercice ou la défense de droits en justice.

Il est également possible de s’opposer aux traite­ments suivants :

– traitement de données à des fins de prospection (y compris le profilage lié à cette prospection) ;

– traitement à des fins de recherche scientifique, historique ou statistique (sauf si le traitement est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public).

L’entreprise doit informer la personne concernée de son droit d’opposition au plus tard au moment de la première communication avec cette dernière. Cette information doit être présentée clairement et séparé­ment de toute autre information.

Droit à l’effacement des données

Ce droit à l’oubli permet aux personnes d’obtenir l’ef­facement de leurs données à caractère personnel. Il ne concerne que certains cas énumérés limitative­ment par le règlement :

– les données ne sont plus nécessaires au regard de la finalité du traitement pour laquelle elles ont été collectées ou traitées ;

– la personne concernée a retiré son consentement au traitement et il n’existe pas d’autre fondement juridique à ce traitement ;

– elle s’est opposée au traitement des données (et l’entreprise est tenue de ne plus les traiter) ;

– les données personnelles ont fait l’objet d’un traite­ment illicite ;

– les données doivent être effacées pour respecter une obligation légale prévue par le droit de l’Union ou celui de l’Etat membre auquel le responsable du traitement est soumis ;

– les données ont été collectées dans le cadre d’une offre de services de la société de l’information (ser­vices en ligne) à des enfants.

Et si les données à effacer ont été rendues publiques ?

Le responsable du traitement doit, dans ce cas, infor­mer les autres responsables traitant ces données que la personne concernée a demandé qu’ils effacent tout lien avec elle ou encore toute copie ou reproduction de ces données.

Exceptions

Le droit à l’effacement ne s’applique pas si le traite­ment est nécessaire :

– à l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’in­formation ;

– pour respecter une obligation légale prévue par le droit de l’Union ou celui de l’Etat membre auquel l’entreprise est soumise, ou encore pour exécuter une mission d’intérêt public, ou relevant de l’exer­cice de l’autorité publique dont est investi le res­ponsable de traitement ;

– à des fins de santé publique ;

– à des fins archivistiques dans l’intérêt public, à des fins de recherche scientifique ou historique, ou encore à des fins statistiques, si l’effacement des données risque de rendre impossible ou de com­promettre gravement la réalisation des objectifs du traitement ;

– à la constatation, à l’exercice ou à la défense de droits en justice.N° 369 – MAI 2018 11

Droit à la limitation du traitement

Ce nouveau droit, consacré par le RGPD, permet à une personne d’obtenir du responsable du traitement qu’il limite le traitement de ses données dans certains cas : contestation de l’exactitude des données (limitation du traitement le temps qu’elles soient vérifiées) ; opposition au traitement (limitation du traitement le temps que le responsable du traitement vérifie si les intérêts légitimes qu’il poursuit peuvent faire échec à l’opposition) ; traite­ment illicite des données (mais la personne s’oppose à l’effacement de ses données) ; données devenues inutiles à l’entreprise, mais nécessaires à la personne concernée dans le cadre d’une procédure judiciaire.

Les données conservées ne peuvent alors plus être traitées ni modifiées, sauf si :

– la personne concernée y consent ;

– le traitement est nécessaire à la constatation, à l’exercice ou à la défense de droits en justice ; à la protection des droits d’une autre personne phy­sique ou morale ; pour des motifs importants d’in­térêt public de l’UE ou d’un Etat membre.

Droit à la portabilité des données

Le droit à la portabilité des données, autre nouveauté du RGPD, permet à toute personne de récupérer auprès d’un responsable de traitement ses données personnelles soit pour son usage personnel, soit pour les transmettre à un autre responsable de traitement.

Ce droit est limité aux données personnelles fournies par la personne concernée et son exercice ne doit pas porter atteinte aux droits et libertés de tiers (dont les données se trouveraient dans celles transmises à la suite d’une demande de portabilité).

Il doit s’agir de données traitées de manière automa­tisée (fichiers papier non concernés) et sur la base du consentement préalable de la personne concernée ou de l’exécution d’un contrat conclu avec celle-ci.

Les données personnelles doivent être transmises dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine.

Ce droit ne s’applique pas au traitement nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement.

Quel délai pour traiter ces demandes ?

L’entreprise a 1 mois à compter de la réception de la demande pour la traiter. Ce délai peut être exception­nellement prorogé dans certains cas.

Violation des données personnelles

Le responsable de traitement doit notifier toute viola­tion de données à caractère personnel (piratage infor­matique, par exemple) à la Cnil dans les meilleurs délais et, au plus tard, dans les 72 heures après en avoir pris connaissance.

Il doit également informer les personnes concernées en cas de risque élevé pour leurs droits et leurs liber­tés. Il est toutefois dispensé de cette obligation de communication si :

– des mesures de protection techniques et organi­sationnelles appropriées ont été appliquées aux données concernées (cryptage des données, par exemple) ;

– des mesures ultérieures garantissant que le risque élevé pour la personne concernée n’est plus sus­ceptible de se matérialiser ont été mises en place ;

– la communication exigerait des efforts dispropor­tionnés. Dans ce cas, il est plutôt procédé à une communication publique.

En cas de sous-traitance du traitement des données, le sous-traitant doit notifier au responsable de traite­ment toute violation de données à caractère person­nel dans les meilleurs délais.

De lourdes sanctions encourues

En cas de manquement au RGPD, la Cnil peut, outre des sanctions pénales, prononcer à l’encontre du responsable de traitement (ou du sous-traitant) des amendes administratives dont les montants diffèrent selon la nature du manquement :

– jusqu’à 10 M€ ou, dans le cas d’une entreprise, 2 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exer­cice précédent en cas de manquement concernant la sous-traitance, l’analyse d’impact, etc. ;

– jusqu’à 20 M€ ou, dans le cas d’une entreprise, 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exer­cice précédent en cas de manquement aux droits des personnes (droits d’accès, de rectification, etc.), à la licéité du traitement, etc.

Dans les 2 cas, le montant le plus élevé est retenu.

 

Remarque : En pratique

Des guides et des outils pratiques de mise en oeuvre du RGPD sont disponibles sur le site de la Cnil, notamment : un logiciel PIA facilitant la réalisation des études d’impact, un modèle de registre des traitements, des formulaires (recueil du consentement, désignation du DPO…).

La Cnil a d’ores et déjà précisé que les premiers contrôles de conformité au RGPD ne donneront pas lieu à des sanctions en cas de bonne foi de l’entreprise.

www.cnil.fr

Remarque : Qu’est-ce qu’une donnée personnelle ?

Constitue une donnée personnelle toute information permettant d’identifier une personne physique, directement ou indirectement : nom, prénom, date de naissance, adresse (mail, postale, IP), numéro de téléphone, de carte bancaire, de sécurité sociale, cookies, photo, mot de passe, etc.

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03/04/2018
Assurance chômage du chef d’entreprise

Afin de se prémunir contre le risque de perte d’emploi, les dirigeants d’entreprise, exclus du régime Unédic, peuvent souscrire une assurance volontaire en s’affiliant à l’un des régimes créés spécifiquement à leur intention, parmi lesquels ceux gérés par la GSC, l’APPI ou encore April.

Seuls les mandataires sociaux ou associés cumulant cette qualité avec un contrat de travail peuvent, sous certaines conditions, bénéficier du régime d’assu­rance chômage géré par l’Unédic. Les dirigeants non couverts par ce régime peuvent toutefois souscrire une assurance volontaire « chômage » auprès des organismes suivants.

Régime GSC : www.gsc.asso.fr

La garantie sociale des chefs et dirigeants d’entre­prise (GSC) a été instituée par le Medef et la CGPME (devenue CPME), ultérieurement rejoints par l’UPA (devenue U2P).

Dirigeants concernés

Peuvent être affiliés à ce régime :

– les chefs d’entreprise en nom personnel (commer­çant, artisan) ;

– les gérants majoritaires ou associés de SARL et les dirigeants de société (mandataires sociaux assimilés salariés).

Les professionnels libéraux et les exploitants agri­coles ne peuvent pas s’affilier, sauf s’ils exercent leur activité dans le cadre d’une société.

Le dirigeant doit remplir les conditions suivantes :

– ne pas pouvoir prétendre avant au moins 5 ans, à la date de l’affiliation, à la liquidation de sa retraite de base de la sécurité sociale à taux plein ;

– ne pas être titulaire d’une pension d’invalidité de 2e ou 3e catégorie au titre d’un régime obligatoire de base de la sécurité sociale ;

– percevoir un revenu professionnel hors dividendes (sauf pour la formule créateur/repreneur d’entre­prise).

Conditions d’affiliation

Pour pouvoir adhérer au régime GSC, l’entreprise du dirigeant doit :

– être affiliée(1) à une organisation patronale, profes­sionnelle ou territoriale, elle-même adhérente de l’association GSC ;

– remplir certaines conditions économiques et finan­cières ;

– être inscrite au registre du commerce et des socié­tés ou, pour les entreprises artisanales, au réper­toire des métiers.

(1) Affiliation non obligatoire pour les créateurs et repreneurs mais cette condition devra être remplie s’ils changent de formule.

 

Risques couverts

Le régime GSC garantit le versement d’indemnités journalières en cas de perte d’emploi involontaire résultant notamment de l’un des événements sui­vants :

– redressement ou liquidation judiciaires, plan de cession ;

– fusion-absorption, restructuration profonde, disso­lution ou cession amiable à la suite d’une contrainte économique ;

– révocation(2) ou non-reconduction du mandat social du dirigeant.

(2) Même si le mandataire social détient plus de 10 % du capital social.

Choix du régime

L’affiliation à la convention et le service des indem­nités cessent au jour du 67e anniversaire du bénéfi­ciaire. Le bénéfice du régime prend effet à l’issue d’un délai de 12 mois d’affiliation. Les indemnités sont ver­sées à l’expiration d’un délai de franchise de 30 jours (décompté à partir de l’évènement à l’origine de l’état de chômage).

Régime « Tout entrepreneur » (mandataires sociaux, travailleurs non salariés)

L’affilié a le choix entre 2 niveaux d’indemnisation : 55 % de son revenu net fiscal professionnel (hors divi­dendes) ou 70 % de ce revenu.

Les indemnités journalières sont versées pendant 12 mois. Après un an d’affiliation, le dirigeant peut opter pour une durée d’indemnisation plus longue : 18 ou 24 mois.

Le montant de la cotisation est  fonction de la prestation choisie – les taux sont d’autant plus élevés que le niveau et la durée d’indemnisation sont importants – et du montant du revenu – celui-ci est divisé en tranches A, B et C, le taux de cotisation augmentant avec la tranche de revenu concernée.

Les dirigeants non exposés au risque de révocation compte tenu de leur statut (gérant majoritaire, artisan, commerçant, dirigeant en nom personnel notamment) bénéficient d’un abattement de 15 % sur leur taux de cotisation.

L’entreprise doit payer un droit d’entrée unique de 79,46 €.

 

Régime « Créateurs et repreneurs »

Ce régime est réservé aux personnes :

– ayant créé ou repris une entreprise depuis moins de 3 ans ;

– sans revenu professionnel ou dont le revenu annuel est inférieur à 50 % du plafond annuel de la sécu­rité sociale (soit 19 866 € en 2018).

La cotisation annuelle et le montant de l’indemnité annuelle sont forfaitisés, c’est-à-dire sans lien avec le revenu professionnel de l’adhérent.

En 2018, la cotisation annuelle est de 409 €. L’indemnité annuelle s’élève à 5 784 €, payables mensuellement pendant 12 mois.

Régime APPI : www.appi-asso.fr

Ce régime a été créé par l’association pour la protection des patrons indépendants (APPI).

Dirigeants concernés

Peuvent adhérer :

– les PDG et DG de SA ;

– les gérants de SARL et d’EURL ;

– les travailleurs indépendants (commerçants, arti­sans et professions libérales), ainsi que leurs conjoints s’ils travaillent effectivement dans l’entre­prise ;

– les gérants et associés de sociétés de personnes, civiles ou commerciales ;

– les agents commerciaux, y compris les agents généraux d’assurances ;

– et, de façon générale, toute personne qui perçoit une rémunération professionnelle ne constituant pas un salaire au sens fiscal et social du terme et qui n’est pas couverte par Pôle emploi.

Choix de la garantie

L’APPI propose 3 régimes. Des dispositions et tarifs particuliers sont prévus pour les avocats collabora­teurs.

L’assuré doit être âgé de moins de 65 ans lors de l’adhésion, l’âge maximal pour bénéficier de l’indem­nisation est fixé au 70e anniversaire (60 ans pour le régime « Révocation »).

Les droits sont ouverts après une période de carence de 12 mois (24 mois pour le régime « Révocation »). Il n’y a pas de franchise, le versement mensuel de l’allo­cation est immédiat à compter de la date de jugement du redressement ou de la liquidation judiciaire.

 

Régime « Garantie de ressources »

Ce régime couvre la perte d’emploi liée au redressement ou à la liquidation judiciaire.

Il est réservé aux entreprises (personnes physiques ou morales) ayant au moins 12 mois d’existence. L’entreprise ne doit pas être en redressement judiciaire ou l’avoir été au cours des 5 années précédentes.

Ce régime comporte 2 garanties.

La 1e est réservée aux bénéficiaires mandataires sociaux « salariés ».

L’entreprise choisit entre une allocation correspon­dant à :

– 55 % du revenu net imposable (cotisation de 2,58 % du salaire brut annuel) ;

– ou 70 % du revenu net imposable (cotisation de 3,28 % du salaire brut annuel).

La 2e garantie concerne les gérants majoritaires, pro­fessions libérales et autres indépendants. Là aussi, 2 niveaux d’indemnisation :

– 55 % du revenu professionnel fiscal (cotisation de 2,75 % du revenu professionnel annuel) ;

– 70 % du revenu professionnel fiscal (cotisation de 3,74 % du revenu professionnel annuel).

Après un an d’adhésion, la garantie peut être portée à 100 % du revenu net imposable (ou du revenu brut pour les dirigeants salariés) et la durée de versement (12 mois) peut être étendue à 18 ou 24 mois.

L’entreprise doit en outre verser à l’APPI lors de l’ad­hésion des frais de dossier de 115 € HT et une cotisa­tion annuelle fixe de 300 € HT.

 

Régime « Créateur »

Il garantit également un revenu en cas de redresse­ment ou de liquidation judiciaire.

Conditions

Il est réservé aux entreprises (personnes physiques ou morales) ayant moins de 12 mois d’existence. Les dirigeants de société dont la composition du capital social a fait l’objet d’une modification substantielle et, en particulier, d’un changement de majorité depuis moins d’un an peuvent également adhérer.

Montant des cotisations et allocations

Les cotisations et allocations sont forfaitaires, quels que soient les revenus de l’adhérent.

En 2018, la cotisation forfaitaire annuelle est de 600 € et l’allocation forfaitaire annuelle est fixée à 11 000 €.

Une cotisation annuelle d’adhésion est également due (pas de frais de dossier) : elle est de 125 € la 1e année d’affiliation, de 190 € la 2e année et de 250 € la 3e année.

Régime « Révocation »

Le régime couvre, outre le risque chômage consécu­tif au redressement ou à la liquidation judiciaire de l’entreprise, le risque de révocation du mandat social.

L’entreprise doit avoir au moins 5 exercices clos lors de la demande d’adhésion et ne pas être en redres­sement judiciaire ni l’avoir été au cours des 5 années précédentes. Le mandataire social, quant à lui, doit :

– ne pas détenir, directement ou indirectement, par lui-même et les membres de sa famille et de son foyer fiscal, plus de 5 % du capital social ;

– être nommé à cette fonction depuis au moins 2 ans.

Le régime propose 10 classes de garantie. Le mon­tant de l’allocation, servie pendant 12 mois, dépend de la classe de cotisation choisie.

Classe (1)

Allocation annuelle 2018 (en €) (base rémunération)

Cotisation annuelle 2018 (en €)

Après redressement ou

 liquidation judiciaire

Après révocation (2)

1

27 240

16 344

2 179

2

41 395

24 837

3 312

3

55 548

33 329

4 444

4

68 333

41 000

5 467

5

81 119

48 671

6 490

6

94 619

56 771

7 570

7

108 122

64 873

8 650

8

121 624

72 974

9 730

9

135 126

81 076

10 810

10

148 629

89 177

11 890

(1) Le montant de la garantie choisie ne peut pas être supérieur aux revenus professionnels perçus par le bénéficiaire au cours des 12 derniers mois entiers précédant la demande d’adhésion ainsi que des 12 mois suivant l’adhésion.(2) Les indemnités perçues au titre de la révocation sont déduites de l’allocation.

         

Les frais d’adhésion (frais de dossier et cotisa­tion annuelle) sont les mêmes que ceux du régime « Garantie de ressources ».

Régime April assurances : www.april.fr

Dirigeants concernés

La garantie s’adresse :

– aux mandataires sociaux et associés suivants : administrateurs de SA ou de SAS ayant une acti­vité effective dans l’entreprise ; gérants de SARL ; gérants et associés (associés personnes phy­siques exerçant une activité au sein de l’entreprise) d’EURL ou d’EARL, de SEL, de SNC, de sociétés en commandite ; professionnels libéraux exerçant en sociétés civiles ;

– aux artisans et commerçants inscrits au répertoire des métiers ou au registre du commerce, agents généraux d’assurances et courtiers ;

– aux dirigeants d’association percevant une rému­nération professionnelle ne constituant pas un salaire au sens fiscal du terme ;

– aux associés de sociétés de fait ;

– aux professionnels libéraux inscrits au régime social des indépendants (sauf huissiers de justice et officiers ministériels, activité artistique, littéraire et/ou musicale, dirigeants et gérants de disco­thèque) ;

– aux holdings d’animation ayant une convention de prestation de services.

Les auto-entrepreneurs sont exclus du régime.

Conditions d’adhésion

L’entreprise doit justifier d’au moins 2 exercices comp­tables clos et ne pas être cotée en bourse.

Les bénéficiaires doivent avoir moins de 60 ans (58 ans pour l’option révocation) au 31 décembre de l’année d’adhésion, ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation pour interdiction de gérer, ne pas bénéficier d’une pension de retraite au titre de l’ac­tivité déclarée, d’une rente ou d’une pension d’invali­dité de 2e ou de 3e catégorie au titre d’un régime obli­gatoire de sécurité sociale.

L’indemnisation cesse aux 65 ans de l’assuré (60 ans pour l’option « Révocation »).

Contenu de la garantie

La garantie chômage comprend une garantie de base, une option révocation et une garantie « Créateur ».

Garantie de base

Elle s’applique en cas de sauvegarde, de redresse­ment ou de liquidation judiciaire ou de fusion, d’ab­sorption ou de restructuration liée à une contrainte économique.

Le délai de carence pour bénéficier de l’indemnisa­tion est de 12 mois à partir de la date d’affiliation (sup­primé, sous certaines conditions, en cas d’adhésion à la suite de la résiliation d’un contrat garantissant le risque chômage dans un régime concurrent). Le délai de franchise est de 30 jours.

Conditions

L’indemnisation est soumise à un délai de franchise de 30 jours. Le bénéficiaire choisit, lors de la mise en oeuvre de la garantie, une indemnité journalière correspondant à :

– soit 80 % de 1/365e de l’assiette de garantie sous­crite, pendant 9 mois ;

– soit 50 % de 1/365e de l’assiette de garantie, pen­dant 15 mois.

L’assiette de garantie correspond au dernier revenu annuel professionnel déclaré à l’administration fis­cale, dans la limite de 50 % du plafond annuel de la sécurité sociale et de 5 fois ce plafond (soit res­pectivement 19 866 € et 198 660 € en 2018). Les divi­dendes pris en compte dans l’assiette de garantie ne peuvent excéder 20 000 € par an.

Montant de la cotisation

La cotisation est égale à 3,46 % des revenus réels déclarés par le bénéficiaire (assiette de garantie).

 

Option « révocation »

Cette option, souscrite en complément de la garantie de base, s’adresse aux mandataires sociaux ayant au moins 2 années d’ancienneté dans leurs fonctions.

La cotisation est égale à 1,63 % des revenus réels déclarés, à ajouter à la cotisation de base. L’indemnisation intervient en cas de révocation au terme ou en cours de mandat.

 

Garantie « Créateur »

Les créateurs d’entreprise ayant moins de 2 exer­cices comptables clos bénéficient, pendant leurs 2 premières années d’affiliation, en cas de redres­sement ou de liquidation judiciaire, d’une allocation forfaitaire de 5 000 € moyennant une cotisation for­faitaire annuelle de 453 € en 2018. Après 2 années d’adhésion, les créateurs d’entreprise basculent dans le régime de base.

Ils doivent alors déclarer l’assiette de leurs garan­ties. A défaut, les cotisations sont calculées sur une assiette égale à 50 % du plafond annuel de la sécurité sociale (soit 19 866 € en 2018).

 

Remarque : Prise en charge des cotisations par l’entreprise

La prise en charge par l’entreprise des cotisations du dirigeant est considérée comme un complément de rémunération assujetti aux cotisations de sécurité sociale. Les cotisations constituent une charge déductible pour l’entreprise. Le dirigeant non salarié peut, dans le cadre du dispositif « Madelin », déduire les cotisations de son bénéfice imposable dans certaines limites. Dans ce cas, les indemnités versées sont imposables.

 

Remarque : Vers une réforme de l’assurance chômage

Un accord national interprofessionnel (ANI) relatif à l’assurance chômage a été conclu le 22 février dernier. Cet accord négocié par les partenaires sociaux doit servir de base au projet de loi visant à réformer le régime de l’assurance chômage qui sera prochainement déposé au Parlement.

Concernant la prise en charge du risque de perte d’activité des travailleurs indépendants, l’ANI préconise l’instauration d’un régime public financé par l’impôt, ouvert à tous les indépendants et distinct de l’assurance chômage des salariés, prévoyant le versement d’une prestation spécifique en cas de liquidation judiciaire. La ministre du travail, quant à elle, a annoncé la mise en place d’une indemnité de 800 € par mois pendant 6 mois pour les indépendants en liquidation judiciaire ayant réalisé un bénéfice annuel d’au moins 10 000 € pendant 2 ans. A suivre…

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01/03/2018
Sous-traiter dans le cadre de son activité

Pour diverses raisons (manque de compétences ou de moyens en interne, souci de minimiser les coûts fixes de fonctionnement, hausse temporaire d’activité), le chef d’entreprise peut être amené à sous-traiter une partie de son activité. Recourir à la sous-traitance ne s’improvise pas : choix du sous-traitant, rédaction d’un cahier des charges, responsabilité du chef d’entreprise envers son client et le sous-traitant, autant d’étapes et d’obligations à bien connaître !

En quoi consiste la sous-traitance ?

La sous-traitance est l’opération par laquelle une entreprise, dite « donneur d’ordre » ou « entrepreneur principal », confie à une autre, dite « sous-traitant », le soin d’exécuter pour elle et selon un cahier des charges préétabli une partie des actes de production et de services dont elle conserve la responsabilité vis-à-vis de son client, le maître d’ouvrage.

Organiser la sous-traitance d’un marché

Liberté de sous-traiter

En principe, l’entrepreneur principal peut sous-traiter librement tout ou partie de ses obligations résultant du contrat principal conclu avec le maître d’ouvrage.

Dans certains cas, ce n’est cependant pas possible : par exemple, lorsque le contrat principal a été conclu intuitu personae, c’est-à-dire si le maître d’ouvrage a fait appel aux services de l’entrepreneur principal pour effectuer des travaux en raison de ses compétences personnelles.

Le contrat principal peut aussi interdire totalement le recours à la sous-traitance ou soumettre le droit de sous-traiter au contrôle du maître d’œuvre représentant le maître d’ouvrage.

Rédaction d’un cahier des charges

Il est indispensable de rédiger un cahier des charges détaillé, qui doit précisément décrire la prestation attendue et les moyens mis en œuvre, ainsi que le montant du prix des prestations et des conditions de paiement.

Agrément du sous-traitant et des conditions de paiement

Une fois le sous-traitant choisi, l’entrepreneur principal doit faire accepter le sous-traitant et agréer les conditions de paiement de celui-ci par le maître d’ouvrage. Cette demande peut intervenir à n’importe quel moment au cours de l’exécution du marché.

Le maître d’ouvrage peut refuser d’agréer un sous-traitant sans avoir à motiver sa décision. Dans ce cas, l’entrepreneur principal reste tout de même tenu envers le sous-traitant mais il ne peut pas invoquer à son encontre le contrat de sous-traitance.

Aucun formalisme n’est exigé pour la demande d’agrément. En pratique, elle est faite par écrit, figurant soit :

– dans une clause spéciale du contrat principal, ce qui est généralement le cas lorsque l’entrepreneur a déjà déterminé à qui il ferait appel pour réaliser les différents travaux avant de contracter définitivement avec le maître d’ouvrage ;

– dans un acte spécial.

La demande d’agrément doit énoncer les conditions de paiement et mentionner l’identité du sous-traitant. Elle peut utilement contenir la nature des travaux qui lui sont confiés afin de permettre au maître d’ouvrage d’apprécier concrètement la capacité personnelle et la valeur professionnelle du sous-traitant.

Dans le cadre d’une sous-traitance en cascade, l’entrepreneur principal n’est pas tenu de demander l’agrément d’un sous-traitant de second rang au maître d’ouvrage, cette obligation incombant au sous-traitant de premier rang. Le sous-traitant est en effet considéré comme l’entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.

Les obligations du donneur d’ordre

Envers le maître d’ouvrage

L’entrepreneur principal est contractuellement responsable envers le maître d’ouvrage des fautes commises par son sous-traitant dans l’exécution des travaux qu’il lui a confiés.

Envers le sous-traitant

Obligation de vigilance

Pour tout contrat supérieur ou égal à 5 000 € HT (montant global de la prestation même si celle-ci fait l’objet de plusieurs paiements ou facturations), le donneur d’ordre est tenu de vérifier, lors de sa conclusion, puis tous les 6 mois jusqu’à la fin de son exécution, que son sous-traitant est à jour de ses obligations en matière de déclaration et de paiement des cotisations sociales.

En pratique, comment procéder ?

Le donneur d’ordre doit exiger du sous-traitant :

– un document attestant de son immatriculation (extrait Kbis ou carte d’inscription au répertoire des métiers) ;

– une attestation de vigilance de moins de 6 mois, délivrée par l’Urssaf, qui mentionne l’identification du sous-traitant, le nombre de ses salariés et le total des dernières rémunérations qu’il a déclarées à l’Urssaf. Ce document doit également mentionner qu’il est à jour de ses obligations sociales.

Le donneur d’ordre doit en outre s’assurer de l’authenticité de ces attestations. Ce contrôle peut se faire, à partir du code de sécurité mentionné sur l’attestation, sur le site de l’Urssaf (https://www.urssaf.fr/portail/home/utile-et-pratique/verification-attestation.html) qui dispose d’un module de vérification des attestations.

Quelles sanctions en l’absence de vérification ?

En cas de manquement à son obligation de vigilance, le donneur d’ordre est susceptible d’être poursuivi et condamné solidairement à régler les impôts, taxes, cotisations de sécurité sociale, rémunérations et autres charges dus par le sous-traitant qui a eu recours au travail dissimulé. Le cas échéant, il peut également devoir rembourser les aides publiques dont a pu bénéficier le sous-traitant.

De plus, l’Urssaf peut annuler les exonérations et réductions de cotisations sociales qui ont été appliquées aux salariés du donneur d’ordre sur toute la période de travail dissimulé (annulation plafonnée à 75 000 € pour une société et 15 000 € pour une personne physique).

Et si le donneur d’ordre est informé de l’infraction du sous-traitant ?

Le donneur d’ordre, informé (notamment par l’Urssaf) du recours par son sous-traitant au travail dissimulé, doit aussitôt l’enjoindre par lettre recommandée avec accusé de réception de faire cesser sans délai cette situation.

Paiement du prix

Le paiement du prix constitue l’obligation principale du donneur d’ordre, il peut s’effectuer en une ou plusieurs fois selon les modalités instaurées par le contrat de sous-traitance.

Si le donneur d’ordre tarde à régler le prix, le sous-traitant peut exercer un droit de rétention sur les objets qu’il a fabriqués ou façonnés.

L’entrepreneur principal peut toutefois déléguer au maître d’ouvrage le paiement du sous-traitant. Cette délégation suppose le consentement des 3 intervenants.

Le sous-traitant ne peut pas renoncer au bénéfice de cette délégation, laquelle est établie si elle est acceptée par le maître d’ouvrage lors de la conclusion de la sous-traitance.

Si le sous-traitant accepte expressément le maître d’ouvrage comme son débiteur, la délégation est parfaite, et il ne peut plus agir contre l’entrepreneur principal ; à défaut d’une telle acceptation, il conserve le droit d’agir contre l’entrepreneur principal.

Si l’entrepreneur principal ne souhaite pas divulguer le prix facturé par son sous-traitant, il ne doit pas demander une délégation de paiement du maître d’ouvrage, car celui-ci connaîtra alors le montant facturé par le sous-traitant au donneur d’ordre.

Les obligations du sous-traitant

Obligation de moyens ou de résultat ?

Le contrat doit prévoir les conséquences des différents manquements du sous-traitant (inexécution, exécution tardive, mauvaise exécution) et les sanctions correspondantes (clause résolutoire, pénalités, régime de responsabilité).

Lorsque le sous-traitant s’est engagé dans le contrat à réaliser les prestations commandées avec une obligation de moyens, il doit tout mettre en œuvre pour accomplir les prestations, sans garantir le résultat. C’est alors au donneur d’ordre de prouver qu’il a failli dans la mise en place des moyens nécessaires à l’achèvement du travail.

A l’inverse, si le sous-traitant s’est engagé dans le contrat à réaliser les prestations commandées avec une obligation de résultat, le fait ne pas atteindre le résultat escompté engage automatiquement sa responsabilité.

En pratique, on constate souvent que les contrats de sous-traitance portant sur l’exécution de tâches matérielles combinent ces deux obligations en fonction du domaine d’intervention du sous-traitant.

Lorsque l’objet du contrat consiste en des travaux intellectuels (conseils, études, etc.), le sous-traitant est en principe tenu à une simple obligation de moyens.

Devoir de conseil et de communication

Le sous-traitant doit informer le donneur d’ordre des problèmes que peut poser l’exécution du travail qu’il s’est engagé à réaliser. Lorsque le contrat le prévoit, le sous-traitant doit communiquer au donneur d’ordre toutes les découvertes qu’il est amené à faire au cours de ses travaux.

Confidentialité du travail

Le sous-traitant doit garder secrètes toutes les informations communiquées par le donneur d’ordre pour l’exécution de son contrat et ne pas en faire un usage autre que celui prévu au contrat. De même, il doit restituer à l’expiration du contrat les documents, plans, dessins qui ont accompagné la communication des informations.

Garantie de paiement du sous-traitant

Dès lors qu’il a été agréé et que ses conditions de paiement ont été acceptées, le sous-traitant dispose d’une action directe en paiement à l’encontre du maître d’ouvrage en cas de défaillance de l’entrepreneur principal.

Cette action lui est ouverte si l’entrepreneur principal ne lui a pas réglé les sommes dues en vertu du contrat un mois après avoir été mis en demeure.

Une copie de la mise en demeure doit être adressée au maître d’ouvrage, la mise en demeure prenant effet à la date de réception de la copie.

L’action directe doit être exercée dans les 5 ans après la mise en demeure de l’entrepreneur principal. Elle ne porte que sur les sommes encore dues par le maître d’ouvrage à l’entrepreneur principal à la date où il reçoit copie de la mise en demeure. Si l’entrepreneur a déjà été intégralement réglé, l’action directe ne pourra aboutir.

La mise en demeure n’est soumise à aucun formalisme et peut résulter d’une lettre recommandée avec accusé de réception réclamant le règlement de factures d’un montant déterminé et avisant de la mise en œuvre de l’action directe.

Et en cas de procédure collective ?

L’action directe subsiste même si l’entrepreneur principal est mis en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire. En conséquence, les sous-traitants ne sont pas tenus, pour exercer l’action directe, de procéder à la déclaration de leurs créances au passif de l’entrepreneur principal. Ils ont néanmoins intérêt à le faire dans l’hypothèse où ils ne seraient pas payés, ou pas intégralement, par le maître d’ouvrage dans le cadre de l’action directe.

Attention ! Les sous-traitants ne peuvent pas obtenir le reversement à leur profit des sommes que le maître d’ouvrage a versées à l’entrepreneur principal en redressement judiciaire.

Bon à savoir : lorsque le sous-traitant bénéficie de l’action directe et que le maître d’ouvrage a eu recours à un crédit spécifique pour financer les travaux, l’établissement de crédit doit verser au sous-traitant le montant du prêt tant qu’il n’a pas reçu le paiement de l’intégralité de sa créance née du marché correspondant au prêt.

Tout retard dans le paiement directement demandé par le sous-traitant rend le maître d’ouvrage personnellement redevable des intérêts au taux légal sur les sommes dues, même si l’entrepreneur principal est en redressement judiciaire.

Remarque : Responsabilité du maître d’ouvrage

Si le contrat principal porte sur des travaux de bâtiment ou des travaux publics et que le maître d’ouvrage a connaissance de la présence d’un sous-traitant sur le chantier, la loi lui impose de mettre en demeure l’entrepreneur principal de lui faire la demande d’agrément (1) (2). A défaut, il engage sa responsabilité et le sous-traitant, malgré le défaut d’agrément, bénéficiera de l’action en paiement direct contre le maître d’ouvrage.

De même, dans le cadre d’un tel contrat, le maître d’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie d’une caution bancaire si le sous-traitant accepté ne bénéficie pas d’une délégation de paiement.(1)

(1) Cette disposition ne s’applique pas au maître d’ouvrage, personne physique, qui fait construire un logement d’habitation pour lui-même ou ses proches.

(2) Cette règle s’applique également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître d’ouvrage avait connaissance de l’existence du sous-traitant, même si celui-ci était absent du chantier.

Remarque : Caution bancaire obligatoire

Tous les paiements dus par l’entrepreneur principal au sous-traitant doivent – à peine de nullité du contrat de sous-traitance – être garantis par une caution bancaire, personnelle et solidaire, sauf délégation de paiement du sous-traitant au maître d’ouvrage.

Le sous-traitant ne peut pas renoncer à la caution.

Seul ce dernier peut demander la nullité du contrat puisque cette mesure est destinée à sa protection.

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01/02/2018
Perte de la moitié du capital : comment régulariser ?

En quoi consiste la perte de la moitié du capital social ?

Il y a perte de la moitié du capital social lorsque le montant des capitaux propres d’une société devient inférieur à la moitié du capital social.

Montant des capitaux propres

Il s’agit de la somme des apports (capital et primes d’émission, d’apport ou de fusion), des écarts de réévaluation, des réserves, du report à nouveau créditeur, du bénéfice non distribué de l’exercice, des subventions d’investissement et des provisions réglementées sous déduction des pertes (report à nouveau débiteur et perte de l’exercice).Attention ! Les capitaux propres doivent être pris en compte tels qu’ils apparaissent au passif du bilan, sans y apporter aucune correction. Notamment, il n’y a pas lieu de déduire les frais d’établissement ou les charges à répartir.Quant aux prêts participatifs, ils ne doivent pas être inclus dans les capitaux propres car, juridiquement, ils représentent des dettes pour la société qui les reçoit.

Montant du capital social

Il s’agit de son montant nominal existant à la clôture de l’exercice. Peu importe que le capital soit libéré ou non, amorti ou non.

Exemple : Une SARL ayant un capital social de 5 000 € enregistre 8 000 € de pertes à la clôture d’un exercice. Ses réserves s’élèvent alors à 2 000 €, les bénéfices des exercices antérieurs non distribués à 2 000 € et les provisions réglementées à 1 000 €.

Calcul du montant des capitaux propres : 5 000 + 2 000 + 2 000 + 1 000 – 8 000, soit 2 000 €, ce qui est donc inférieur à la moitié du capital social (2 500 €) de la SARL. Elle doit donc respecter la réglementation particulière sur la perte de la moitié de son capital.

Une procédure spécifique

En cas de perte de la moitié du capital social, une réglementation particulière s’applique concernant les SARL, les EURL, les SA, les SAS et les SCA.

Cette réglementation ne s’applique pas :

– aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ;

– aux SNC et SCS qui ne sont tenues à aucune obligation si leur capital vient à être entamé par des pertes.

Cette réglementation prévoit :

– la consultation des associés ou actionnaires pour statuer sur la dissolution éventuelle de la société ;

– des mesures de publicité ;

– l’obligation de reconstituer les capitaux propres de la société dans un délai de 2 ans, si la dissolution est écartée.

Consultation des associés

En cas de perte de la moitié du capital, le gérant ou le conseil d’administration (ou le directoire ou, dans les SAS, le président ou les dirigeants désignés à cet effet dans les statuts) sont tenus, dans les 4 mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de consulter les associés afin de décider s’il y a lieu de dissoudre la société ou de poursuivre, malgré les pertes, l’activité sociale.

S’il s’agit d’une SA ou d’une SCA, c’est l’assemblée générale extraordinaire qui doit être consultée.

Dans le cas d’une SARL, la dissolution ne peut être prononcée (en assemblée ou sur consultation écrite) qu’à la majorité exigée pour la modification des statuts.

Dans les SAS, la dissolution ne peut être prononcée que par décision collective des associés dans les conditions prévues par les statuts.

La résolution soumise au vote des associés doit porter sur la dissolution de la société (et non pas sur la poursuite de l’activité sociale). Il suffit donc d’une minorité de blocage (un peu plus du tiers du capital dans les SA et, en principe, dans les SARL constituées après le 3 août 2005) pour écarter cette dissolution et, par voie de conséquence, pour maintenir l’exploitation sociale.

Le dirigeant commet-il une faute en l’absence de convocation des associés ?

Le défaut de consultation des associés ou d’accomplissement des formalités de publicité n’est plus sanctionné pénalement. En revanche, la faute de gestion peut être retenue à l’encontre du dirigeant.

Illustration : malgré la perte de plus de la moitié du capital social (capitaux propres négatifs de 148 000 € environ pour un capital social de 8 000 €), le gérant d’une SARL n’avait pas convoqué les associés afin qu’ils se prononcent sur la poursuite éventuelle de l’activité. Il a été jugé que cette inaction constituait une faute de gestion ayant contribué à aggraver le passif social, justifiant la condamnation du gérant à contribuer à l’insuffisance d’actif (CA Paris 22-10-2015 n° 14/2608).

La loi n’impose la procédure de consultation des associés que si le montant des capitaux propres devient inférieur à la moitié du capital.Si, pendant la période de régularisation, de nouvelles pertes apparaissent, elles ne font que confirmer une situation sur laquelle les associés se sont déjà prononcés. Il n’y a donc pas lieu de les consulter à nouveau.

Ce n’est qu’une fois la régularisation accomplie, en tenant compte de la totalité des pertes constatées au bilan, que la procédure devra éventuellement être reprise si les associés se trouvent à nouveau devant une perte de la moitié du capital.

Toutefois, lorsque les nouvelles pertes sont d’une importance telle que le redressement de la société ne peut être envisagé à bref délai, les dirigeants sociaux agiront prudemment, en envisageant, par exemple, une sauvegarde judiciaire et, à défaut, en consultant à nouveau les associés sur l’opportunité de dissoudre la société.

Le défaut de consultation des associés risque en effet de constituer, aux yeux d’un tribunal, une faute de gestion (poursuite téméraire d’une exploitation en difficulté) de la part des dirigeants, dont les conséquences peuvent être graves si la société vient à faire l’objet d’une liquidation judiciaire.

Mesures de publicité

Quelle que soit la décision prise (dissolution de la société ou maintien de l’activité), celle-ci doit être :

– publiée dans un journal d’annonces légales ;

– inscrite au RCS et déposée au greffe du tribunal de commerce. La mention de la perte de la moitié du capital social figurant sur l’extrait Kbis de la société, les tiers auront connaissance de la situation de la société.

Bien qu’aucun texte ne précise le délai imparti aux dirigeants sociaux pour procéder aux formalités de publicité, il a été jugé que la décision des associés devait être publiée très rapidement, car cette publicité a essentiellement pour objet de protéger les intérêts des créanciers sociaux.

Il n’est pas nécessaire de refaire ces formalités de publicité lors de chaque exercice suivant si les capitaux propres demeurent inférieurs à la moitié du capital social.

Régularisation de la situation

Dans quel délai ?

Si la dissolution est écartée, la situation doit être régularisée au plus tard à la clôture du 2e exercice suivant celui au cours duquel les pertes ont été constatées. Ce délai de 2 ans court à compter de l’assemblée générale d’approbation des comptes de l’exercice déficitaire.

Exemple :

Si l’assemblée générale d’une SARL approuve le 30 juin 2017 les résultats déficitaires de la société, la SARL a jusqu’au 31 décembre 2019 pour régulariser la situation.

Si, pendant cette période de 2 ans, la société continue à subir des pertes, les associés n’ont pas à être consultés à nouveau.

Il est cependant conseillé de le faire lorsque les pertes sont si importantes qu’il semble opportun de dissoudre la société sans plus attendre.

Comment régulariser ?

La société peut régulariser sa situation financière soit :

– en reconstituant ses capitaux propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ;

– en diminuant son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves. Ce procédé constitue l’ultime moyen permettant à la société d’échapper à la dissolution lorsque le délai de 2 ans pour régulariser est expiré.

Outre la réalisation de bénéfices, la reconstitution des capitaux propres peut être réalisée par tous moyens :

– Augmentation de capital

Le capital étant inclus dans les capitaux propres, son augmentation peut également être une solution envisageable. Pour être efficace, elle doit être au minimum égale au double de l’insuffisance d’actif selon la formule suivante :

X = C – 2CP.

– X : augmentation de capital à réaliser

– C : capital social avant l’augmentation de capital

– CP : capitaux propres avant l’augmentation de capital

Ainsi, dans l’exemple de la SARL, l’augmentation de capital devra être au minimum de : 5 000 – 2 2 000 €, soit 1 000 €.

L’augmentation peut être faite au moyen d’apports nouveaux, en numéraire (argent) ou en nature (biens).S’il s’agit d’une augmentation de capital en numéraire, il n’est pas indispensable que les actions nouvelles soient intégralement libérées. Seul importe, en effet, le montant du nouveau capital. Il convient de retenir, pour la détermination tant du capital que des capitaux propres, le capital souscrit et non le capital libéré.

– Abandon des comptes courants d’associés (avec clause de retour à meilleure fortune)

Bien souvent les pertes ont été financées par des apports financiers faits par les associés. L’avantage de l’abandon de comptes courants d’associés est qu’il n’entraîne aucun changement du capital social et donc pas de frais de greffe et de changement de statuts.

Les capitaux propres sont « naturellement » reconstitués grâce au produit exceptionnel que constitue l’abandon de compte courant. La clause de « retour à meilleure fortune » permet de rembourser à l’associé l’abandon de son compte courant lorsque les affaires vont mieux.

– Transfert de créances

Ce sont les associés qui prennent alors en charge les dettes de la société en difficulté en formalisant cette opération, soit par un acte de cession de créances, soit par une subrogation conventionnelle dans les dettes de la société. Cette régularisation par abandon de créance est un procédé souvent employé dans les relations entre une société mère et ses filiales en difficulté. Elle est soumise à un régime fiscal différent selon que la société mère entretient ou non des relations commerciales avec sa filiale.

– Réévaluation libre des éléments d’actifs

L’écart de réévaluation est inscrit parmi les capitaux propres, ce qui les augmente. Attention ! Les réévaluations doivent porter sur l’ensemble des immobilisations corporelles et financières de la société. En conséquence, les dirigeants sociaux ne sauraient procéder à une réévaluation partielle limitée à certaines immobilisations choisies de telle façon que l’écart de réévaluation n’excède pas le montant nécessaire pour que la situation de la société soit régularisée.

– Faire un « coup d’accordéon »

Cette méthode consiste à réduire puis à augmenter le capital dans un délai très court.

Publicité de la régularisation

Lorsque la société a régularisé sa situation, elle a intérêt à demander rapidement au RCS la suppression de la mention de la perte de la moitié du capital.Elle doit alors déposer au greffe le procès-verbal de l’assemblée générale constatant la reconstitution de ses capitaux propres.

Aucun texte ne prévoit cette formalité, mais elle se justifie pleinement car il peut être fâcheux pour la société que le greffe du tribunal de commerce délivre aux tiers qui en feraient la demande des extraits Kbis mentionnant la perte de la moitié du capital alors que la situation a été redressée depuis longtemps.

Remarque : Dissolution demandée par un tiers

A défaut de consultation des associés ou actionnaires (ou si ces derniers n’ont pas valablement délibéré) ou à défaut de reconstitution des capitaux propres de la société dans le délai de 2 ans imparti par la loi, toute personne y ayant intérêt (créancier, associé, etc.) peut demander au tribunal de commerce la dissolution de la société. Ce dernier pourra accorder à la société un délai maximal de 6 mois pour régulariser la situation. Si, au jour où il statue, la régularisation a été faite, il ne pourra plus prononcer la dissolution.

Remarque : Recours au Codefi

En cas de refus des associés ou actionnaires de participer au renforcement des fonds propres, il est possible de saisir le Codefi (Comité départemental d’examen des problèmes de financement des entreprises) pour rechercher de nouveaux associés privés ou des fonds susceptibles d’investir sur un projet de développement à forte valeur ajoutée.

L’aide Codefi a en effet pour but de mettre en oeuvre des mesures industrielles, sociales et financières pour assurer le redressement des entreprises, le maintien des emplois et leur contribution au développement économique.

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02/01/2018
Vers une négociation collective renforcée

Afin de favoriser la négociation collective dans les entreprises sans délégué syndical, l’ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 permet désormais à l’employeur de négocier directement avec son personnel. Par ailleurs, dans la continuité de la loi Travail de 2016, la place accordée à l’accord d’entreprise est renforcée.

Conclure des accords collectifs avec ou sans délégué syndical

Négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical : des modalités assouplies

Afin de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la négociation collective, l’ordonnance redéfinit les conditions de négociation et de conclusion des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise. Ces nouvelles modalités diffèrent selon la taille de l’entreprise.

Entreprises de moins de 11 salariés

L’employeur peut désormais proposer directement aux salariés un projet d’accord portant sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise. Le projet d’accord doit être communiqué à chaque salarié et un délai minimum de 15 jours, à compter de cette communication, doit être respecté avant d’organiser la consultation du personnel. L’accord est valide s’il est ratifié à la majorité des 2/3 du personnel.

Entreprises de 11 à 20 salariés

Le recours au référendum évoqué ci-dessus sur la base d’un projet d’accord proposé par l’employeur est également possible dans ces entreprises lorsqu’elles sont dépourvues d’élus au comité social et économique (CSE).

Entreprises de 11 (ou 21 si pas d’élus) à 49 salariés

Un accord d’entreprise (ou d’établissement) peut être négocié, conclu et révisé au choix de l’employeur :

– soit par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans la branche (ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel), membres ou non du CSE. Si l’accord est conclu par des salariés mandatés non élus du CSE, il doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés ;

– soit par un ou plusieurs membres de la délégation du personnel au CSE, mandatés ou non.

Les signataires doivent représenter la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles pour que l’accord soit valide.

Ces accords peuvent porter sur tous les thèmes pouvant être négociés par accord d’entreprise ou d’établissement. Auparavant, l’accord signé par un élu non mandaté ne pouvait porter que sur les mesures dont la mise en oeuvre était subordonnée par la loi à un accord collectif.

Entreprises d’au moins 50 salariés

Dans ces entreprises, les règles de négociation antérieures à l’ordonnance restent pour l’essentiel inchangées : priorité au mandatement (priorité des élus mandatés sur les élus non mandatés) et aux institutions représentatives du personnel (priorité de l’élu, mandaté ou non, sur le salarié mandaté).

Entreprises d’au moins 50 salariés (avec élus)

Avant

Après

Négociateurs

Priorité de l’élu mandaté sur l’élu non mandaté

Négociation possible avec le ou les salariés mandatés si aucun élu n’a manifesté son souhait de négocier

Pas de changement

Conditions de validité

Si mandatement  (élu(s) / salarié(s)) : approbation de l’accord par les salariés à la majorité des suffrages exprimés

En l’absence de mandatement  (élu(s) non mandaté(s)) : le ou les élus non mandatés doivent être titulaires et représenter la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections

Le ou les élus non mandatés ne sont pas nécessairement des élus titulaires*

Les accords conclus avec des élus non mandatés n’ont plus à être transmis pour information à la commission paritaire de branche

Thèmes

Si mandatement  (élu(s) / salarié(s)) : ensemble des thèmes ouverts à la négociation d’entreprise

En l’absence de mandatement  (élu(s) non mandaté(s)) : uniquement sur les mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif

Pas de changement

Négociation dans les entreprises pourvues d’un délégué syndical : un référendum facilité

Depuis la loi Travail, les accords collectifs d’entreprise doivent être signés par un ou plusieurs syndicats représentatifs majoritaires(1). Toutefois, en cas d’accord minoritaire, les syndicats représentatifs signataires ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur de syndicats représentatifs au 1er tour des dernières élections professionnelles peuvent organiser une consultation auprès des salariés pour valider l’accord.

Désormais, l’employeur peut également être à l’initiative de ce référendum si les syndicats signataires de l’accord minoritaire n’ont pas déclenché cette consultation et sous réserve que l’ensemble des syndicats ne s’y oppose pas.

(1) C’est-à-dire ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur de syndicats représentatifs au 1er tour des dernières élections des titulaires au CSE. Ce dispositif s’applique depuis le 1-1-2017 aux accords sur la durée du travail, les repos et les congés et depuis le 23-9-2017 aux accords de nécessité. Pour les accords portant sur d’autres thèmes, ces conditions de validité entreront en vigueur le 1-5-2018 (au lieu du 1-9-2019) – sauf pour les anciens accords de maintien dans l’emploi –, la généralisation des accords majoritaires étant avancée à cette date.

Concernant le protocole organisant la consultation des salariés, sa conclusion n’est plus réservée aux syndicats signataires de l’accord. Il est désormais conclu entre l’employeur et un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur de syndicats représentatifs au 1er tour des dernières élections.

Contentieux des accords collectifs : vers une sécurisation

Afin de sécuriser les accords collectifs, le Code du travail prévoit qu’il appartient à celui qui conteste la légalité d’un accord collectif de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent (donc d’apporter la preuve de son illégalité).

L’action en nullité de tout ou partie d’une convention ou d’un accord collectif doit, à peine d’irrecevabilité, être engagée dans un délai de 2 mois à compter :

– pour les syndicats disposant d’une section syndicale dans l’entreprise, de la notification de l’accord d’entreprise, à l’issue de la procédure de signature, par le syndicat signataire le plus diligent ;

– dans tous les autres cas, de la publication de l’accord dans la base de données nationale des accords collectifs.

Ce délai de 2 mois ne concerne pas la contestation des accords de méthode conclus en cas de licenciement collectif pour motif économique, des accords portant sur les plans de sauvegarde de l’emploi et des accords de rupture conventionnelle collective.

L’annulation de l’accord collectif par le juge a normalement un effet rétroactif (il est réputé n’avoir jamais existé). Désormais, s’il considère que l’effet rétroactif est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives (atteinte à des situations acquises ou existence d’un intérêt général), le juge pourra :

– soit décider que l’annulation ne produira ses effets que pour l’avenir ;

– soit moduler dans le temps les effets de sa décision.

Une nouvelle articulation entre accord d’entreprise et accord de branche

Primauté de l’accord d’entreprise

Depuis le 1er janvier 2018, le principe est le suivant : l’accord d’entreprise (ou d’établissement) prime sur l’accord de branche. Toutefois, dans certains domaines limitativement énumérés par la loi, l’accord de branche prime de manière impérative sur l’accord d’entreprise ou peut interdire à l’accord d’entreprise de comporter des stipulations différentes.

Cette nouvelle répartition des rôles entre la branche et l’entreprise s’articule autour de 3 blocs :

1er bloc : thèmes où l’accord de branche prime

Ce bloc regroupe 13 thèmes réservés à la branche. Les dispositions de l’accord de branche prévalent sur celles de l’accord d’entreprise (que ce dernier soit conclu avant ou après la date d’entrée en vigueur de l’accord de branche), sauf si l’accord d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes à celles prévues par l’accord de branche.

Sont concernées les dispositions portant sur les thèmes suivants :

– les salaires minima hiérarchiques ;

– les classifications ;

– la mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;

– la mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;

– les garanties collectives de protection sociale complémentaire ;

– la durée du travail(2) (certaines mesures seulement : durée minimale du travail à temps partiel, taux de majoration des heures complémentaires…) ;

– les CDD et l’intérim (durée totale du contrat, nombre maximal de renouvellements, délai de carence en cas de succession de contrats) ;

– le recours au travail temporaire au titre des mesures pour l’emploi et la formation professionnelle(2) ;

– le CDI de chantier (notamment motifs de recours) ;

– l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

– les conditions et durées de renouvellement de la période d’essai(2) ;

– les modalités de transfert conventionnel des contrats de travail ;

– le portage salarial : rémunération minimale du salarié porté et montant de l’indemnité d’apport d’affaire(2).

(2) Ces thèmes relevaient déjà de la négociation de branche.

2e bloc : thèmes que l’accord de branche peut verrouiller

Ce bloc comporte une liste limitative de 4 thèmes pour lesquels l’accord de branche peut prévoir qu’il prévaut sur les accords d’entreprise conclus postérieurement. Une telle clause de verrouillage interdit donc à tout accord d’entreprise conclu postérieurement à l’accord de branche de comporter des stipulations différentes, sauf si l’accord d’entreprise comporte des garanties au moins équivalentes.

Relèvent de ce bloc les sujets suivants :

– la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;

– l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;

– les délégués syndicaux (DS) : effectif à partir duquel ils peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical ;

– les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

Concernant les clauses de verrouillage déjà existantes sur ces thèmes, elles continuent de produire effet sous réserve d’une confirmation (par avenant) en ce sens par les branches avant le 1er janvier 2019. Seules les clauses contenues dans les accords de branche étendus peuvent être confirmées.

3e bloc : thèmes relevant prioritairement de l’accord d’entreprise

Ce bloc regroupe tous les autres thèmes de négociation collective (ceux qui ne relèvent ni du bloc 1 ni du bloc 2). Dans ces matières, l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche ayant le même objet, qu’il soit conclu avant ou après la date d’entrée en vigueur de l’accord de branche, et même s’il est moins favorable aux salariés.

Le champ de la primauté de l’accord d’entreprise, jusqu’à présent limité à la durée du travail, aux repos et aux congés, est donc considérablement élargi.En l’absence d’accord d’entreprise, l’accord de branche s’applique.

Les clauses de verrouillage des accords de branche portant sur un thème du bloc 3 ont cessé de produire leurs effets vis-à-vis des accords d’entreprise le 1er janvier 2018.

Remarque : Création d’un observatoire départemental pour les TPE/PME

Mis en place au niveau départemental, un observatoire d’analyse et d’appui au dialogue social a pour mission de favoriser et d’encourager le développement du dialogue social et la négociation collective au sein des entreprises de moins de 50 salariés. Sa composition est tripartite (représentants de salariés, d’employeurs et de l’administration). Il doit établir un bilan annuel du dialogue social dans le département et apporter son concours et son expertise juridique aux entreprises dans le domaine du droit social. Il peut également être saisi par les organisations syndicales ou professionnelles de toutes difficultés rencontrées dans le cadre d’une négociation.

Remarque : Extension des accords de branche : des mesures pour les petites entreprises

Pour pouvoir être étendus, les conventions et accords collectifs de branche doivent désormais comporter des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de 50 salariés ou, à défaut, justifier des motifs pour lesquels ils ne comportent pas de telles stipulations.

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01/12/2017
Le comité social et économique, nouvelle instance représentative du personnel

Le comité social et économique (CSE) se substitue aux délégués du personnel dans les entreprises d’au moins 11 salariés et aux 3 instances d’information et de consultation (DP, CE et CHSCT) dans les entreprises d’au moins 50 salariés. Il devra être mis en place dans toutes les entreprises concernées d’ici le 1er janvier 2020 au plus tard. Les mandats des instances actuelles cesseront automatiquement le 31 décembre 2019.

Mise en place du CSE

A quelle date ?

  L’entrée en vigueur du CSE est subordonnée à la parution de décrets d’application et, au plus tard, le 1er janvier 2018.

Sa date de première mise en place varie selon que l’entreprise était ou non dotée d’instances représentatives du personnel à la date du 23 septembre 2017, date de publication de l’ordonnance.

Entreprises pourvues de représentants du personnel

Protocole préélectoral signé avant le 23-9-2017

L’entreprise renouvelle ses instances représentatives du personnel conformément aux dispositions légales antérieures à l’ordonnance du 22 septembre. Mais le CSE devra être mis en place à compter du 1er janvier 2020 ou à une date antérieure fixée par accord collectif ou par décision de l’employeur après consultation des instances (CE ou DP ou DUP).

Mandats expirant entre le 23-9-2017 et le 31-12-2017

Les mandats des institutions sont prorogés automatiquement jusqu’au 31 décembre 2017. Le CSE doit être mis en place dès le 1er janvier 2018.

L’entreprise peut toutefois proroger les mandats pour un an maximum (accord collectif ou décision de l’employeur après consultation des instances) ; dans ce cas, le CSE devra être mis en place le 1er janvier 2019 au plus tard.

Mandats expirant entre le 1-1-2018 et le 31-12-2018

L’entreprise peut soit mettre en place le CSE, soit réduire ou proroger la durée des mandats d’un an maximum (signature d’un accord collectif ou décision de l’employeur après consultation des instances représentatives).

Mandats expirant en 2019

Aucune prorogation n’est possible. Le CSE doit être mis en place au terme des mandats et, au plus tard, le 31 décembre 2019. Si les mandats s’achèvent après cette date, ils cesseront à cette date de manière anticipée.

Entreprises dépourvues de représentants du personnel

Les entreprises dépourvues d’instances représentatives du personnel au 23 septembre 2017 et qui n’ont pas signé de protocole préélectoral avant cette date doivent mettre en place le CSE dès la parution des décrets d’application et, au plus tard, le 1-1-2018.

A partir de quels seuils ?

Les seuils d’effectifs retenus pour la mise en place du CSE sont les mêmes que ceux qui étaient requis pour la mise en place des délégués du personnel et du CE, mais ils seront plus difficiles à atteindre. On rappelle en effet que les seuils de 11 ou 50 salariés devaient avoir été atteints pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 années précédentes.

De 11 à 49 salariés

Le CSE doit être mis en place dans les entreprises d’au moins 11 salariés, si cet effectif est atteint pendant 12 mois consécutifs.

Concrètement, si l’effectif de l’entreprise est de 11 salariés pendant 11 mois consécutifs, il suffira qu’elle n’emploie, au cours du mois suivant, que 10 salariés pour que le compteur soit « remis à zéro » et que le décompte de 12 mois redémarre.

A partir de 50 salariés

Concernant le seuil de 50 salariés, il doit également être atteint pendant 12 mois consécutifs pour que le CSE soit mis en place.

Et si le seuil évolue ?

La réduction des effectifs ne remet pas toujours en cause l’existence du CSE mais parfois seulement l’étendue de ses attributions.

Baisse de l’effectif en deçà de 11 salariés

Le CSE n’est pas renouvelé si, à l’expiration du mandat de ses membres, l’effectif de l’entreprise est resté en dessous de 11 salariés pendant au moins 12 mois consécutifs. La suppression du CSE est alors automatique.

Franchissement du seuil de 50 salariés

Si, postérieurement à la mise en place du CSE, l’effectif de l’entreprise atteint au moins 50 salariés pendant 12 mois consécutifs, le CSE exerce l’ensemble des attributions applicables aux entreprises de 50 salariés et plus. Ces nouvelles attributions sont applicables seulement à l’expiration d’un délai de 12 mois (à compter de la date à laquelle le seuil de 50 salariés a été atteint pendant 12 mois consécutifs). En outre, si, à l’expiration de ce délai de 12 mois, le mandat restant à courir est inférieur à un an, ce délai court à compter de son renouvellement.

Baisse de l’effectif en deçà de 50 salariés

Si le seuil de 50 salariés n’a pas été atteint pendant les 12 mois précédant le renouvellement du CSE, les attributionsdu nouveau CSE élu sont celles d’uneentreprise de moins de 50 salariés. Si labaisse intervient en cours de mandat, lesmembres du CSE conservent leurs attributionsjusqu’à l’échéance.

A quels niveaux ?

Le CSE peut être mis en place à différents niveaux : entreprise, établissement,unité économique et sociale ou interentreprises.

Si l’entreprise possède au moins 2 établissements distincts, elle doit mettre en place des comités sociaux et économiques d’établissement et un comité social et économique central d’entreprise.

Des représentants de proximité,membres du CSE ou désignés par lui,peuvent être mis en place par accord collectif, lequel devra définir leur nombre,leurs attributions, les modalités de leur désignation et de leur fonctionnement(notamment leur crédit d’heures).

Quelles attributions ?

Les attributions du CSE dépendent de l’effectif de l’entreprise.

De 11 à 49 salariés

Elles sont réduites dans les entreprises de 11 à 49 salariés. Le CSE exerce pour l’essentiel celles qui étaient applicables aux délégués du personnel. Certaines compétences sont cependant maintenant réservées au CSE des entreprises de 50 salariés et plus : droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes,consultation sur l’utilisation du Cice, formation professionnelle.

A partir de 50 salariés

A partir de 50 salariés, le CSE dispose d’attributions étendues. Il exerce les attributions des DP, du CE et du CHSCT.

Consultations récurrentes

Les 3 grandes consultations annuelles dont bénéficiait le CE sont maintenues.Le CSE des entreprises d’au moins 50 salariés est consulté sur les orientations stratégiques, la situation économique et financière et la politique sociale de l’entreprise. Ces entreprises disposent cependant d’une plus grande latitude pour adapter le contenu, les modalités et la périodicité de ces consultations par accord collectif.

Consultations ponctuelles

Il s’agit des cas de consultation dont bénéficiaient le CE et le CHSCT. Là encore, les entreprises peuvent par accord adapter les modalités selon les quelles le CSE est informé et/ou consulté en cas de projet ou d’événement ponctuel.

Composition et fonctionnement du CSE

Sa composition est calquée sur celle du CE. Le CSE comprend l’employeur et une délégation du personnel (dont le nombre exact de membres sera fixé par décret en fonction de l’effectif de l’entreprise).

Désormais, seuls les élus titulaires peuvent participer aux réunions du CSE. Le suppléant n’assiste en effet aux réunions qu’en l’absence du titulaire.

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés,le CSE est présidé par l’employeur,assisté éventuellement de 3 collaborateurs (au lieu de 2 jusqu’à présent pour le CE) ayant voix consultative. Il doit désigner un secrétaire et un trésorier parmi ses membres titulaires et se doter d’un règlement intérieur.

A partir de 300 salariés, des commissions doivent être mises en place à l’intérieur du CSE, notamment une commission santé, sécurité et conditions de travail (qui pourra agir par délégation du CSE sans toutefois pouvoir recourir à un expert ni exercer les attributions consultatives du comité).

Le conseil d’entreprise

Nouvelle instance créée afin de développer la codécision dans l’entreprise, le conseil d’entreprise, en plus d’exercer les attributions du CSE, est notamment compétent pour négocier des accords d’entreprise ou d’établissement.

Sa mise en place nécessite un accord d’entreprise majoritaire à durée indéterminée. Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, il peut être mis en place par un accord de branche étendu.

Le fonctionnement du conseil d’entreprise est aligné sur celui du CSE (heures de délégation, organisation des réunions, etc.). Ses compétences sont élargies puisqu’il peut négocier, conclure et réviser les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement. Il ne peut cependant négocier certains accords soumis à des règles spécifiques de validité :

– accord portant sur un plan de sauvegarde de l’emploi ;

– accord sur le protocole d’accord préélectoral ;

– accord modifiant le nombre et la composition des collèges électoraux ;

– accord prévoyant que le scrutin a lieu hors temps de travail.

Le conseil économique dispose d’un droit de veto s’agissant de certains sujets.

L’accord instaurant le conseil d’entreprise fixe obligatoirement la liste des thèmes, tels que l’égalité professionnelle, qui doivent être soumis à son avis conforme.

La formation constitue un thème obligatoire.

Remarque : Pas plus de 3 mandats successifs

Les membres du CSE sont élus pour 4 ans. Un accord collectif de branche, de groupe ou d’entreprise peut toutefois fixer une durée du mandat comprise entre 2 et 4 ans. Dorénavant, le nombre de mandats successifs des élus du CSE est limité à 3, sauf si le protocole préélectoral en dispose autrement et dans les entreprises de moins de 50 salariés.

Remarque :  Budgets du CSE

Le budget de fonctionnement reste fixé à 0,20 % de la masse salariale brute dans les entreprises de 50 à 2 000 salariés mais passe à 0,22 % dans celles de plus de 2 000 salariés. Pour le calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles, la masse salariale est constituée des sommes soumises à cotisations sociales, à l’exception des indemnités de rupture versées lors de la rupture du CDI. Sont également incluses dans cette assiette les sommes effectivement distribuées aux salariés en application d’un accord de participation ou d’intéressement.

Il n’y a plus de stricte séparation des 2 budgets : le CSE peut décider, par une délibération, de transférer tout ou partie de l’excédent annuel du budget de fonctionnement vers celui des activités sociales et culturelles (ASC). De même, le reliquat budgétaire des ASC peut être transféré au budget de fonctionnement.

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02/11/2017
Le pacte d’actionnaires ou d’associés, en complément des statuts

Le pacte d’actionnaires ou d’associés est un contrat nécessairement écrit, conclu par tous ou certains seulement des actionnaires ou associés d’une société qui souhaitent organiser leurs relations en dehors du cadre rigide des statuts.

Le pacte d’actionnaires ou d’associés se rencontre dans toutes les formes de sociétés. Dans les sociétés de personnes (SNC et SCS) et les SARL, il est un peu moins utile car la personnalité des asso­ciés est déjà largement prise en compte par la loi et les statuts et les relations entre associés ne supposent pas néces­sairement d’aménagements convention­nels.

En revanche, les pactes sont fréquents dans les sociétés par actions, en particu­lier dans les SA, notamment pour régir les rapports entre les différents groupes d’actionnaires.

Des pactes sont aussi conclus dans les SAS, généralement parce que les conventions qu’ils mettent en place sont d’une durée limitée ou parce que leurs signataires souhaitent conserver un caractère secret au contenu de leurs accords.

En effet, le pacte d’actionnaires ou d’as­sociés n’est connu que de ses seuls signataires et n’a pas à être porté à la connaissance des autres actionnaires ou associés.

Le contenu du pacte est très variable, avec une seule limite : ses clauses ne doivent contrevenir ni aux statuts, ni à la loi, ni à l’ordre public.

Les caractéristiques du pacte d’actionnaires

Un document confidentiel, opposable à ses seuls signataires

Les statuts d’une société sont la loi des actionnaires ou des associés. Ils sont incontournables et doivent être signés par tous les actionnaires ou associés. Leurs dispositions s’imposent à tous les actionnaires ou associés – actuels et futurs – de la société.

En revanche, le pacte d’actionnaires ou d’associés n’est opposable qu’à ceux qui l’ont conclu. Si un actionnaire ou un associé de la société n’est pas signataire du pacte, il ne sera pas tenu par ses dis­positions.

A la différence des statuts, tous les actionnaires ou associés ne sont pas obligés de signer un pacte. Celui-ci a vocation à rester confidentiel, ce qui n’est pas le cas des statuts qui sont publics.

Pour compléter les statuts sans les contredire

Une clause du pacte ne peut pas s’op­poser à une clause écrite dans les statuts de la société. Dans ce cas-là, la clause rédigée dans les statuts l’emporte et la clause du pacte est déclarée nulle. De même, les clauses du pacte ne peuvent pas être contraires aux règles légales.

Facilement modifiable

Le pacte d’actionnaires ou d’associés a l’avantage sur les statuts d’être plus faci­lement modifiable (pas de démarches administratives). Un simple avenant suffit pour le modifier, mais il doit être signé par tous les signataires du pacte.

Pour une durée déterminée ou non

A la différence des statuts qui produisent leurs effets jusqu’à la liquidation de la société, le pacte s’achève :

– à la date convenue par les signataires ;

– à la survenance de l’événement prévu par les signataires ;

– en cas de résiliation unilatérale par un des signataires lorsque la durée est indé­terminée ou pour d’autres motifs pré­cisés dans le pacte (non-respect d’une clause, exclusion d’un associé, etc.).

Quelles clauses insérer dans le pacte ?

Parmi les clauses de portée générale d’un pacte d’actionnaires ou d’associés figurent les dispositions relatives à la recherche de solutions autres que judi­ciaires en cas de litige, les modes de désignation des dirigeants et leur rému­nération, les règles de distribution des dividendes, etc. Mais ce sont surtout les clauses de stabilisation du capital et de sortie qui sont les plus répandues.

Les clauses de stabilisation du capital

Les clauses les plus courantes sont les suivantes :

clause d’inaliénabilité : la clause interdit aux signataires de se séparer des parts ou actions acquises pendant une période donnée (généralement 2 à 5 ans) afin d’assurer la stabilité du capital et du pouvoir de la société ;

clause de préemption : la clause contraint l’un des signataires du pacte désirant se séparer de ses titres à avertir les autres signataires selon une procé­dure bien déterminée (LRAR, par exemple) de telle sorte que ces derniers puissent exercer le droit d’achat priori­taire dont ils disposent sur les titres.

Les clauses de limitation des participations

Pour maintenir l’équilibre entre les parti­cipations des membres du pacte, cer­tains associés ou actionnaires – le plus souvent minoritaires mais parfois aussi majoritaires – s’engagent à ne pas acquérir de nouvelles parts ou actions au-delà d’un seuil déterminé : en parti­culier, le ou les minoritaires s’engagent à ne pas prendre directement ou indirecte­ment le contrôle de la société.

Les clauses de non-dilution, de droit préférentiel à l’information

Elles sont moins courantes dans les pactes, mais elles peuvent être utiles :

– la clause de non-dilution donne un droit préférentiel de souscription lors des augmentations de capital aux action­naires minoritaires, leur permettant de conserver un pourcentage de capital identique ;

– la clause de droit privilégié à l’informa­tion permet aux investisseurs d’obtenir des informations plus fréquentes et détaillées.

Les clauses de sortie de la société

Clause de sortie conjointe : si l’action­naire majoritaire cède ses titres à un tiers, il doit, par cette clause, acheter ou faire acheter les titres présentés par les minoritaires signataires au prix où il vend ses parts. Ainsi, les minoritaires ne risquent pas de devenir les associés d’un acquéreur non choisi.

Clause de sortie garantie : l’acquéreur est contraint de racheter des titres à ses partenaires à l’issue d’une période donnée. A la date convenue, il doit racheter les titres des minoritaires dési­reux de vendre à un prix calculé d’avance (méthode de calcul précisée dans le pacte).

Clause de retrait : elle permet à un signataire de se retirer du capital si un ou des événements précisés dans le pacte surviennent au cours de la période de validité du contrat (cession de certains actifs, décès ou départ d’un associé, etc.).

Clause d’exclusion : elle donne le droit aux signataires du pacte d’exclure l’un d’entre eux si certains événements sur­viennent ou si certaines qualités justi­fiant sa présence disparaissent (fin d’un par tenariat exclusif, objectifs non atteints, etc.).

 

Les autres clauses possibles

Clauses de gouvernance

Clause d’accord unanime : cette clause permet de prévoir que certaines décisions au niveau de la société néces­sitent l’accord unanime des signataires du pacte.

Clause de nomination d’un dirigeant : les signataires doivent faire en sorte que la personne désignée dans la clause soit nommée dirigeant de la société.

Clause de répartition du résultat : pour prévoir la politique de dividendes pratiquée par l’entreprise. Les signataires s’accordent, par exemple, pour affecter une certaine partie du résultat en divi­dendes.

Porte-fort

Certains pactes contiennent des pro­messes de porte-fort, c’est-à-dire l’enga­gement de certains associés envers les autres sur la réalisation de tel ou tel objectif. Si les résultats promis ne sont pas atteints, le promettant est tenu à des dommages-intérêts, même en l’absence de faute de sa part.

Confidentialité

Les parties peuvent déclarer que le pacte a un caractère confidentiel et s’interdire d’en divulguer le contenu, sauf accord exprès des autres signataires.

Ils peuvent en outre se porter fort du res­pect de cette confidentialité par des tiers au pacte, leurs salariés et prestataires de services en particulier.

La clause de confidentialité peut concerner l’existence même du pacte ou certaines de ses dispositions seulement. Elle peut aussi viser les informations dont les parties ont eu connaissance à l’occasion de la négociation ou de la conclusion du pacte, comme au cours de son exécution.

Engagement de non-concurrence

Les signataires du pacte ou certains d’entre eux s’engagent parfois à ne pas s’intéresser à des activités de même nature que celles développées par la société, voire à ne pas acquérir de parti­cipations dans des sociétés concur­rentes.

Ils peuvent aussi se porter fort que cer­taines sociétés dans lesquelles ils ont une participation importante ne dévelop­peront pas d’activités concurrentes de la société. Pour être valable, la clause de non-concurrence ne doit pas interdire à ses signataires l’exercice de toute activité professionnelle ou les empêcher de réa­liser leur objet social.

Clause « buy or sell »

La rupture d’un pacte est parfois envi­sagée sous la forme d’un achat et, à défaut, d’une vente : un signataire du pacte propose à un autre de lui vendre ses parts ou actions à un prix déterminé ; si le destinataire de l’offre refuse, il est alors tenu de vendre, au prix ainsi fixé, ses propres actions ou parts à l’auteur de l’offre initiale.

Remarque : Durée du pacte

Les parties ont intérêt à fixer une durée au pacte ; à défaut, celui-ci est à durée indéterminée, et donc résiliable unilaté­ralement par chaque partie.

Lorsque le pacte comporte des engagements de nature dif­férente, rien n’interdit de fixer des durées différenciées pour ces engagements.

Si le pacte est conclu pour une durée fixe, celle-ci doit être raisonnable. Dans ce cas, les parties doivent, pour le conti­nuer dans les mêmes termes, prévoir sa prorogation pure et simple. Si elles le déclarent soumis à tacite reconduction, elles doivent préciser pour quelle période il est reconduit ; sinon, il devient à durée indéterminée et résiliable unilatéra­lement à tout moment.

Remarque : Quelles sanctions en cas de violation du pacte ?

Le non-respect du pacte d’actionnaires peut entraîner plu­sieurs conséquences : des sanctions pécuniaires pour le signataire concerné lorsqu’un préjudice est causé, la rupture du pacte, la sortie forcée du signataire concerné, etc.

Des sanctions contractuelles peuvent avoir été prévues dans le pacte : clause pénale ou clause résolutoire de plein droit.

Même en l’absence de clause spécifique, et conformément au droit commun des contrats, la violation fautive du pacte peut entraîner la résolution judiciaire de celui-ci ou, sanction plus conforme à la pratique des tribunaux, la condamnation du responsable à des dommages-intérêts envers ses cocontractants.

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02/10/2017
Mettre en place le télétravail dans son entreprise

Le télétravail, en ce qu’il permet de mieux articuler vie professionnelle et privée, est de plus en plus plébiscité par les salariés. Outil de motivation et d’attractivité pour les entreprises, il contribue à augmenter leur productivité et favorise la qualité du travail.

Cette organisation du travail s’inscrit dans un contexte de transformation numérique où, compte tenu d’une connectivité grandissante, les travailleurs comme les entreprises recherchent de nouveaux leviers d’efficacité et de conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle.

Le télétravail est une forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait pu être exécuté dans les locaux de l’employeur l’est hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication dans le cadre d’un contrat de travail.

Est donc télétravailleur toute personne salariée de l’entreprise qui effectue dès l’embauche ou ultérieurement du télétravail tel que défini ci-dessus.

Les règles générales du travail en entreprise s’appliquent aux télétravailleurs.

Caractéristiques et mise en place du télétravail

Le télétravail revêt un caractère volontaire et réversible pour le salarié et pour l’employeur, d’où son attractivité.

Sa mise en place peut être négociée, au niveau collectif, au niveau de l’entreprise ou au niveau de la branche.

Le télétravail ne peut être imposé à un salarié : il n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail.

Le refus d’un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat de travail.
Le télétravail doit être prévu dans le contrat de travail (télétravail dès l’embauche) ou dans un avenant (télétravail en cours de contrat), lequel doit préciser l’organisation choisie : le lieu, les horaires, les jours de télétravail, etc.

De même, ce document doit préciser les conditions de passage en télétravail ainsi que celles de son abandon et, à défaut d’accord collectif applicable, les modalités de contrôle du temps de travail.

Ces modalités de contrôle doivent être adaptées : système d’auto-déclaration du salarié, installation d’un logiciel de pointage sur son ordinateur, système de surveillance informatisé (temps de connexion sur l’ordinateur), etc.

L’employeur doit fixer, en concertation avec le salarié, les plages horaires durant lesquelles il peut habituellement le contacter et il doit organiser chaque année un entretien portant notamment sur les conditions d’activité du salarié et sa charge de travail.

Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel doivent être informés sur l’introduction du télétravail et les éventuelles modifications qui lui seraient apportées.

Conditions de travail

En pratique, le télétravail peut revêtir les formes suivantes :

– sédentaire : sous cette forme, le travail est réalisé de façon permanente depuis le domicile privé du télétravailleur, depuis un bureau satellite de l’employeur, depuis un télécentre ou un téléspace ;

– alterné ou pendulaire : la personne télétravaille quelques jours en dehors des locaux de l’entreprise et le reste du temps dans les locaux de l’entreprise ;

– nomade : c’est généralement le fait des commerciaux qui n’ont plus systématiquement à revenir au bureau dans l’entreprise pour y effectuer leurs tâches administratives et comptables.

Le télétravail peut être partiel ou total : un salarié peut, par exemple, travailler deux jours chez lui et le reste du temps dans l’entreprise.

L’employeur doit respecter la réglementation sur le temps de travail (durées maximales de travail par jour et par semaine, temps de repos quotidien, etc.).

Le télétravailleur est un salarié de l’entreprise. Il bénéficie donc des mêmes droits individuels et collectifs que l’ensemble des salariés : accès à la formation, respect de la vie privée, santé et sécurité au travail, accès aux activités sociales de l’entreprise, aux informations syndicales, etc.

Des mesures doivent être prises pour éviter l’isolement du télétravailleur par rapport à sa hiérarchie et aux autres salariés.

L’employeur est tenu de respecter la vie privée du télétravailleur. Si un moyen de surveillance est mis en place, il doit être pertinent et proportionné à l’objectif poursuivi. Le télétravailleur doit en être informé et le comité d’entreprise (ou, à défaut, les délégués du personnel) informé et consulté.

Le télétravailleur a le même accès à la formation et aux possibilités de déroulement de carrière que les autres salariés.

Il doit bénéficier, comme son responsable hiérarchique et ses collègues, d’une formation appropriée ciblée sur les équipements techniques mis à leur disposition et sur les caractéristiques du télétravail.

Il bénéficie des mêmes droits et avantages légaux et conventionnels que les autres salariés de l’entreprise.

Fin du télétravail

Le contrat de travail ou son avenant doit fixer les conditions de fin du télétravail : délai de préavis, démarches à respecter, situations autorisant automatiquement la fin du télétravail, etc.
Le salarié qui cesse le télétravail est prioritaire pour occuper ou reprendre un poste correspondant à ses qualifications et compétences professionnelles. Son employeur doit l’informer de la disponibilitéde tout poste répondant à son profil.

Protection sociale

Les télétravailleurs bénéficient de la même protection sociale que les autres salariés de l’entreprise ou, le cas échéant, de celle des travailleurs à domicile. Ils sont couverts pour les accidents survenus à leur domicile à l’occasion de l’exécution des travaux confiés par l’employeur.

Rémunération

La rémunération du télétravailleur est soumise à cotisations et contributions sociales dans les mêmes conditions que celle des autres salariés de l’entreprise ou, le cas échéant, dans les conditions prévues pour les travailleurs à domicile.

Régime social des frais professionnels du télétravailleur

Les frais engagés par le salarié en situation de télétravail sont considérés comme des dépenses inhérentes à l’emploi dont le remboursement peut être exclu de l’assiette des cotisations sociales. Il en est ainsi, par exemple :
• des frais fixes et variables correspondant à la mise à disposition d’un local privé pour un usage professionnel (frais évalués sur la base du rapport surface du local concerné/superficie totale de l’habitation principale);
• des frais liés à l’adaptation d’un local spécifique (déductibles à hauteur des montants facturés);
• des frais de matériel informatique, de connexion et fournitures diverses. Les consommables (ramettes, cartouches d’encre) et les frais de connexion au réseau téléphonique sont remboursés sur justificatifs.

Pour l’achat de mobilier, de matériel ou de connexion pour le compte de l’entreprise, mais dont le salarié reste propriétaire, l’administration applique une règle plafonnant l’exclusion de l’assiette des cotisations du remboursement à 50% de la dépense réelle sur justificatifs.

Titres-restaurant

Si les salariés exerçant leur activité dans les locaux de l’entreprise bénéficient des titres-restaurant, les télétravailleurs doivent aussi en recevoir si leurs conditions de travail sont équivalentes. Ainsi, si leur journée est organisée en 2 vacations entrecoupées d’une pause réservée à la prise d’un repas, ils doivent recevoir un titre-restaurant (Doc. Urssaf du 8-9-2015).

La Cour de cassation admet toutefois que l’employeur puisse prévoir une tarification différente en fonction de l’éloignement du lieu de travail par rapport au domicile des salariés, cette pratique ne pouvant pas être considérée comme discriminatoire (Cass. soc. 22-1-1992 n° 88-40.938).

Equipements de travail

L’employeur fournit, installe et entretient les équipements nécessaires et procure au télétravailleur un service approprié d’appui technique. Si, exceptionnellement, ce dernier utilise son propre équipement, l’employeur en assure l’adaptation et l’entretien.

Le télétravailleur prend soin des équipements ; en cas de panne ou de mauvais fonctionnement, il en avise immédiatement l’entreprise.
 

A noter : Créé en 2005 par un accord national interprofessionnel (ANI), le télétravail est régi par les articles L 1222-9 à L 1222-11 (C. trav.).

Remarque : Favoriser le recours au télétravail 
Le projet d’ordonnance sur la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, qui entend favoriser le recours au télétravail, prévoit qu’il pourrait être mis en place dans l’entreprise par accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique (issu des ordonnances), s’il existe.
Le télétravail occasionnel serait possible par simple accord entre l’employeur et le salarié, sans formalisme particulier.
Tout salarié occupant un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail pourrait demander à son employeur à en bénéficier. En cas de refus, la réponse devrait être motivée.
Au cours d’une concertation, qui s’est déroulée de janvier à mai 2017, les partenaires sociaux ont analysé les accords de branche ou d’entreprise mettant en œuvre le télétravail.
Leur rapport, signé à l’unanimité, a été remis en juin dernier à la ministre du travail.

Remarque : Prise en charge des frais liés au télétravail
Tous les coûts liés au télétravail sont à la charge de l’employeur : matériel informatique, abonnements, logiciels, communication, maintenance, frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile (chauffage, électricité…).
Il doit informer le salarié sur les restrictions d’usage des équipements informatiques et de services de communication électronique et des sanctions en cas de non-respect.

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01/09/2017
Comment gérer un déficit fiscal?

Toute entreprise peut se retrouver confrontée à devoir gérer un déficit d’exploitation, notamment lors de ses premières années d’activité ou après des investissements dont le retour n’est pas immédiat. Si l’entreprise est soumise à l’impôt sur les sociétés (IS), elle aura le choix entre reporter son déficit sur les bénéfices réalisés ou sur les bénéfices ultérieurs.

Impact du déficit

Au niveau comptable

Le résultat de l’exercice est égal :

• au bilan : à la variation des capitaux propres de l’entreprise provenant de son activité;

• au compte de résultat : à la différence entre les produits et les charges.Si le résultat est déficitaire, cela signifie que les capitaux propres diminuent et que les charges dépassent les recettes.
 

Au niveau financier

Les capitaux propres diminuent du fait de la perte enregistrée. Quelles conséquences ? :

• pour financer ses besoins structurels avec des ressources durables : la société doit négocier des emprunts à long/moyen terme;

• pour financer ses besoins opérationnels avec des ressources ponctuelles et pour assurer son fonds de roulement, c’est-à-dire sa trésorerie : la société doit solliciter des facilités de caisse, découverts, escomptes, etc.
 

Au niveau commercial

Les charges dépassent les recettes, cela signifie que la rentabilité n’est pas assurée. Il faut dès lors augmenter la marge commerciale : hausse des prix de vente et du chiffre d’affaires ; réduction des remises, des crédits-clients, baisse des coûts variables (achats des marchandises, transports, etc.), baisse des coûts fixes (personnel, charges financières), etc.
 

Au niveau juridique

Si le déficit de la société rend les capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social et si, bien sûr, la situation peut être redressée, une assemblée générale extraordinaire (AGE) des associés doit être convoquée. La décision prise par l’AGE de régulariser la situation doit être publiée afin d’éviter qu’un tiers ne demande la dissolution de la société.

Exemple

Une société au capital de 5 000 € enregistre 8 000 € de pertes. Ses réserves s’élèvent à 2 000 €, les bénéfices des exercices antérieurs non distribués sont de 2 000 € et les provisions réglementées de 1 000 €. Le montant de ses capitaux propres (5 000 + 2 000 + 2 000 + 1 000 – 8 000), soit 2 000 €, est donc inférieur à la moitié du capital social (2 500 €).

Attention! A défaut d’AGE, toute personne y ayant intérêt (créancier, associé, etc.) peut légalement demander au tribunal de commerce la dissolution de la société.

La situation doit être régularisée au plus tard à la clôture du 2e exercice suivant celui au cours duquel les pertes ont été constatées.

Ce délai court à compter de l’assemblée générale d’approbation des comptes de l’exercice déficitaire.

Pour régulariser, le résultat de l’exercice étant compris dans les capitaux propres, des bénéfices suffisants peuvent permettre de redresser la situation.

A défaut de nouveaux bénéfices, une réduction du capital peut être le moyen d’éviter la dissolution : les pertes seront apurées par imputation sur le capital, qui sera réduit d’autant.

Le capital étant inclus dans les capitaux propres, son augmentation peut également être une solution envisageable.

Enfin, les dettes de la société peuvent éventuellement être prises en charge par les associés.

Imputation des déficits

L’entreprise soumise à l’IS peut reporter en avant ses déficits fiscaux sur les bénéfices des exercices suivant l’exercice déficitaire ou les reporter en arrière sur le bénéfice de l’exercice précédent.

Report en avant des déficits

Le déficit subi est considéré comme une charge imputable sur le ou les bénéfices réalisés les années ultérieures sans limitation de durée.

Le report en avant du déficit est le régime de droit commun des sociétés à l’IS : il n’y a pas d’option à établir, ce régime est appliqué automatiquement à un compte de résultat en déficit, lors de la déclaration de résultat.

Son principal intérêt tient à l’existence de la contribution sociale(1) due par certaines sociétés : l’imputation en avant des déficits réduit ou annule le montant de l’IS dû au titre des exercices suivants et diminue d’autant le montant de cette contribution.
(1) La contribution sociale est égale à 3,3% de l’IS; elle n’est pas due par les entreprises qui réalisent moins de 7 630 000 € de CA HT

 
Modalités du report

Si le bénéfice de l’exercice suivant n’absorbe pas la totalité du déficit précédent, celui-ci peut être reporté sur les exercices ultérieurs sans limite dans le temps.

Exemple

Une entreprise soumise à l’IS, déficitaire de 50 000 € sur l’exercice 2015, peut reporter ce déficit sur les années suivantes. Si, en 2016, elle fait un bénéfice de 10 000 € sur lequel elle peut imputer le déficit de 2014, son résultat est alors de 0, elle ne paie pas d’IS et il lui reste 40 000 € à imputer sur le (ou les) exercice(s) suivant(s). Si, en 2017, elle réalise un résultat bénéficiaire de 60 000 €, son résultat imposable à l’IS est alors de 20 000 € (60 000 – 40 000).
 

Plafond d’imputation du déficit

Le déficit subi au titre d’un exercice est considéré comme une charge de l’exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant l’exercice, dans la limite d’un montant de 1 M€, majoré de 50 % de la fraction du bénéfice excédant ce seuil.

Lorsque le déficit constaté au titre d’un exercice excède 1 M€ alors que le bénéfice de l’exercice suivant dépasse également ce seuil, l’entreprise doit donc acquitter un montant d’IS calculé sur 50 % de la fraction de ce bénéfice excédant 1M€.

La part de déficit qui ne peut pas être déduite en application de cette mesure est reportable sur les exercices suivants, sans limitation de durée, dans la même limite.

Exemple

Une entreprise dont l’exercice coïncide avec l’année civile réalise au titre de 2017 un bénéfice de 1 200 000 €.Le déficit qu’elle a subi au titre de l’exercice 2016 s’élève à 1 500 000 €. Ce déficit n’est imputable sur le bénéfice 2017 qu’à hauteur de : 1 000 000 € + 50% × (1 200 000 € – 1 000 000 €) = 1 100 000 €.Une fraction du bénéfice 2017, soit 100 000 € (1 200 000 € – 1 100 000 €), reste imposable à l’IS. La part du déficit 2016 qui reste reportable sur les exercices 2018 et suivants s’élève à 400 000 € (1 500 000 € – 1 100 000 €).
 

Précision

Le déficit de l’exercice peut être imputé sans limitation sur les plus-values à long terme imposables à 15% ou 19% et cesse alors d’être reportable.

Report en arrière des déficits

Le report en arrière (« carry-back ») est uniquement autorisé sur un seul bénéfice, celui de l’exercice précédent, et dans la limite d’1M€.

Principe

Comme l’entreprise a déjà payé l’IS sur l’exercice bénéficiaire précédent sur lequel vient s’imputer son déficit, le report en arrière fait naître au profit de l’entreprise une créance fiscale correspondant à l’excédent d’impôt antérieurement versé.

Cette imputation est effectuée sur les acomptes, puis sur le solde de l’IS et, le cas échéant, sur les rappels d’impôt portant sur ces exercices.

Au terme du délai de 5 ans, l’entreprise peut demander le remboursement de la créance qui n’a pas été imputée. Elle peut aussi l’utiliser pour acquitter les autres dettes fiscales (TVA, taxe d’apprentissage, etc.) dont elle est redevable.

Calcul du montant de la créance

La créance sur le trésor est égale au produit du déficit imputé par le taux de l’IS applicable à l’exercice de réalisation du bénéfice (taux normal ou taux réduit de 15%).

Exemple

Un déficit de 150 000 € subi au titre de l’exercice 2017 donne naissance, en cas de report en arrière sur les bénéfices de l’exercice 2016 (et à condition que ceux-ci s’élèvent à un montant au moins égal à 150 000 €), à une créance de 150 000 × 33,1/3% = 50 000 €.

Sur le plan comptable, la créance constitue un produit de l’exercice déficitaire. Elle n’est cependant pas imposable et doit donc faire l’objet d’une déduction extra-comptable.

Le report en arrière des déficits présente notamment les avantages suivants :

– il confère à l’entreprise la certitude de réaliser effectivement une économie d’impôt, car il fait naître une créance sur le Trésor public remboursable au bout de 5 ans si elle n’est pas utilisée dans ce délai pour le paiement de l’IS;

– il améliore les résultats comptables et le bilan de l’entreprise du fait de l’inscription de la créance à l’actif ainsi que sa trésorerie lors du remboursement.

Attention ! Le déficit constaté au titre d’un exercice ne peut être reporté en arrière que dans la limite du montant le plus faible entre le bénéfice de l’exercice précédent et un montant de 1M€.

Exemple

Une société dont l’exercice coïncide avec l’année civile opte pour le report en arrière d’un déficit de 1 200 000 € subi au cours de l’exercice 2017. Son bénéfice 2017 s’élève à 700 000 €. Le déficit de 1 200 000 € est imputé à concurrence de 700 000 € sur le bénéfice 2016. L’excédent (soit 500 000 €) est reportable en avant.

Précision

La base d’imputation du déficit est égale au montant, avant impôt, des bénéfices soumis au taux normal de l’IS ou au taux réduit de 15%, diminué :

– des distributions prélevées sur ces mêmes bénéfices ;

– des bénéfices ayant donné lieu à un impôt payé au moyen de crédits d’impôt.

Sont également exclus : les plus-values à long terme taxées au taux réduit et les bénéfices exonérés en application de dispositions particulières (entreprises nouvelles, jeunes entreprises innovantes, entreprises implantées dans certaines zones, etc.).

Remarque : Déficit dans les sociétés à l’IR

Chaque associé d’une société de personnes et assimilée (SARL à l’IR, SAS à l’IR, SNC, etc.) peut imputer sur son revenu global la quote-part du déficit social correspondant à ses droits dans la société.

Le déficit professionnel constaté pour une année est imputable, à due concurrence, sur le revenu global de la même année. La part de déficit supérieure aux revenus de l’année peut être reportée sur le revenu global réalisé au cours des 6 années suivantes.

Remarque : Remboursement anticipé de la créance sur le Trésor

Un remboursement immédiat de la créance née du report en arrière du déficit peut être demandé par les entreprises suivantes :

• les PME au sens communautaire (effectif inférieur à 250 personnes et CA annuel n’excédant pas 50M€ ou total du bilan annuel n’excédant pas 43M€);

• les jeunes entreprises innovantes (JEI);

• les entreprises nouvelles (demande recevable l’année de création et les 4 années suivantes);

• les entreprises en difficulté (en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire), même si les créances sont nées après l’ouverture de la procédure.

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03/07/2017
Quel statut choisir pour le conjoint du chef d’entreprise ?

S’il participe régulièrement à l’activité de l’entreprise, le conjoint du dirigeant a l’obligation de choisir l’un des statuts suivants : collaborateur, associé ou salarié. Un choix qui dépend de la situation patrimoniale et personnelle de chacun!

Le statut de conjoint collaborateur

Conditions

Ce statut concerne le conjoint ou le partenaire du chef d’entreprise qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise, sans percevoir de rémunération, et sans avoir la qualité d’associé.

Ces critères doivent être cumulativement respectés.Attention ! Ce statut est uniquement ouvert aux couples mariés ou pacsés, mais pas aux concubins.

Peut uniquement choisir d’être conjoint collaborateur le conjoint (ou partenaire pacsé) :

• de l’entrepreneur individuel commerçant, artisan ou professionnel libéral,

• de l’associé unique d’EURL dont l’effectif ne dépasse pas 20 salariés,

• du gérant majoritaire de SARL dont l’effectif ne dépasse pas 20 salariés

Protection sociale

Couverture maladie – maternité

Le conjoint collaborateur bénéficie gratuitement des prestations d’assurance maladie en nature du régime des professions indépendantes en qualité d’ayant droit de son conjoint professionnel indépendant.

Couverture retraite invalidité/décès

Il est affilié au RSI et verse des cotisations sociales, en contrepartie de droits propres, pour :

• la retraite de base, la retraite complémentaire et l’invalidité-décès ;

• les indemnités journalières.

Il bénéficie alors :

• gratuitement des prestations maladie en nature (soins de santé, médicaments hospitalisation, etc.) des professions indépendantes en qualité d’ayant droit du chef d’entreprise. Si le conjoint collaborateur a par ailleurs une activité salariée, il est couvert par l’assurance maladie-maternité du régime général;

• d’indemnités journalières en cas de maladie ou d’accident après avoir cotisé pendant un an.

Il peut :

• percevoir une indemnité forfaitaire de repos maternel et une indemnité de remplacement en cas de maternité ou d’adoption;

• souscrire une assurance volontaire accidents du travail-maladies professionnelles auprès de la CPAM. La cotisation, à verser auprès de l’Urssaf, est calculée sur une base forfaitaire et déductible fiscalement.

Régime social en 2017

Précisons que le conjoint collaborateur ne cotise pas au titre de l’assurance maladie-maternité, des allocations familiales, de la CSG-CRDS.

En revanche, ces cotisations sociales sont calculées pour la retraite de base, la retraite complémentaire et l’invalidité-décès (inclus dans les charges sociales pour le conjoint collaborateur d’un micro-entrepreneur).

Une cotisation minimale forfaitaire (110 € en 2017) est également à payer au titre des indemnités journalières maladie (sauf pour les conjoints collaborateurs de micro-entrepreneurs).

Calcul des cotisations

5 formules de cotisations (2 pour le conjoint collaborateur du micro-entrepreneur) sont proposées. Il est possible de changer d’option chaque année.

• La retraite et la validation de trimestres sont calculées en fonction du revenu cotisé : pour pouvoir valider 4 trimestres annuellement, les revenus doivent être supérieurs ou égaux à 600 fois le taux horaire du Smic.

• Le conjoint collaborateur peut dans certaines conditions racheter des trimestres de retraite.

• Les cotisations sociales du conjoint sont déductibles du revenu imposable du foyer fiscal comme celles du chef d’entreprise (sauf régime fiscal de la microentreprise ou micro-entrepreneur).

Déduction des cotisations obligatoires d’assurance vieillesse

Les cotisations versées au titre de l’assurance vieillesse de base, de la retraite complémentaire et de l’invalidité-décès pour le compte du conjoint collaborateur sont entièrement déductibles des BIC et des BNC.

Cotisations sociales facultatives

Les cotisations et primes versées par le conjoint collaborateur au titre de sa protection sociale facultative sont déductibles dans les mêmes conditions et limites que celles applicables à l’exploitant (contrats d’assurance groupe).

Le conjoint collaborateur peut, le cas échéant, participer au plan d’épargne entreprise.

Important! Le conjoint collaborateur peut souscrire un contrat de retraite supplémentaire dit « Madelin » ou bénéficier d’un plan d’épargne entreprise (dont l’existence est subordonnée à la présence d’au moins un salarié).

A noter que le dispositif de cumul emploi/retraite a été considéré comme inapplicable aux conjoints collaborateurs qui ne perçoivent pas de rémunération et ne sont donc pas considérés comme exerçant une activité professionnelle.

Responsabilité

Afin de mieux protéger le patrimoine familial, la responsabilité des conjoints est limitée aux biens communs du couple, les biens propres du conjoint étant protégés.

Formalités

L’option pour le statut de conjoint collaborateur est exercée par le chef d’entreprise auprès du CFE lors de la déclaration de création d’entreprise ou au cours de la vie de l’entreprise (dans les 2 mois suivant le début de la participation du conjoint).

L’option est mentionnée sur le registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (RM).

Par ailleurs, l’option pour ce statut par le conjoint du gérant associé majoritaire doit être portée à la connaissance des autres associés lors de l’assemblée générale suivant l’option exercée.

Le statut de conjoint associé

Conditions

Ce statut nécessite :

• de participer effectivement à l’activité de l’entreprise à titre habituel et professionnel;

• de détenir des parts sociales ou des actions dans une société dont l’époux ou le partenaire pacsé est le dirigeant.

Le conjoint peut opter pour ce statut uniquement lorsque l’entreprise est constituée sous forme sociétaire (SARL, SAS, SA, etc.).

La qualité de conjoint associé est subordonnée à la réalisation d’un apport à la société :

• en numéraire (capital social);

• en industrie (force de travail, compétence ou expérience professionnelle, etc.);

• en nature (un bien corporel ou incorporel, immeuble, machine, etc.).

Le conjoint associé bénéficie d’un droit au partage des bénéfices, et ce, quelle que soit la nature de son apport dans l’entreprise. Il peut également être rémunéré.

Statut social

Le conjoint associé est obligatoirement affilié au même régime social que celui de son conjoint ou de son partenaire pacsé.

L’affiliation au RSI est obligatoire :

• lorsque le chef d’entreprise est affilié au RSI, c’est-à-dire lorsqu’il est conjoint associé d’un gérant majoritaire de SARL ou de SELARL,

• ou lorsqu’il est associé dans une SNC.

L’associé cotise personnellement pour tous les risques.

L’assiette de cotisations est constituée par son revenu professionnel (sa rémunération en qualité d’associé, soit son revenu d’activité non salariée dans les sociétés soumises à l’IS ou sa part de bénéfices dans les sociétés soumises à l’IR).

S’il n’est pas rémunéré, il cotise sur la base des assiettes minimales.

Attention! La retraite et la validation de trimestres sont calculées en fonction du revenu cotisé : pour pouvoir valider 4 trimestres annuellement, les revenus ne doivent pas être inférieurs à 600 fois le taux horaire du SMIC.

Statut fiscal

L’associé dans une société soumise à l’IS peut percevoir des dividendes.Les dividendes perçus sont maintenant obligatoirement assujettis au barème progressif de l’IR et doivent supporter un prélèvement obligatoire de 21% à titre d’acompte.
De plus, la part des dividendes perçus par le conjoint ou le partenaire pacsé du travailleur non salarié exerçant une activité dans une société relevant de l’IS est assujettie à cotisations sociales pour la fraction supérieure à 10% qu’il détient dans le capital social, les primes d’émission et les sommes versées en compte courant.

Dans tous les cas, des prélèvements sociaux de 15,5% seront effectués à la source.

L’associé d’une société soumise à l’IR (SNC, SARL de famille ou sur option SARL et SAS) est imposable sur sa quote-part de bénéfices dans la catégorie des BIC, BA, ou BNC selon la nature de l’activité de l’entreprise.

Si la société a adhéré à un CGA ou à une AGA, les associés peuvent profiter pleinement de l’avantage fiscal accordé aux adhérents.

L’associé peut percevoir une rémunération au titre d’un contrat de travail avec l’entreprise. Il est imposé à ce titre dans la catégorie des traitements et salaires.

Responsabilité financière

Les associés d’une SNC étant responsables indéfiniment et solidairement, le conjoint associé est tenu personnellement au paiement des dettes de l’entreprise.

Le conjoint associé de SARL, de SELARL ou de SAS n’est responsable des dettes qu’à concurrence de son apport dans la société, sauf s’il a fourni aux créanciers des garanties sur ses biens propres et communs.

En cas de décès du gérant, le conjoint associé demeure dans l’entreprise.

Le statut de conjoint salarié

Conditions

Le statut de conjoint salarié implique de :

• participer effectivement à l’activité de l’entreprise à titre habituel et professionnel;

• être titulaire d’un contrat de travail correspondant à un emploi effectif;

• percevoir un salaire normal, c’est-à-dire proportionnel à sa qualification (au minimum, il doit être égal au Smic).

Statut social

Le conjoint bénéficie de l’ensemble des prestations du régime général de la sécurité sociale. Il peut prétendre aux allocations chômage.

Statut fiscal

Le salaire du conjoint salarié est soumis à l’IR dans la catégorie des traitements et salaires.

EIRL ou société soumise à l’IS (SARL,SA, SAS, etc.)

La société peut déduire intégralement le salaire du conjoint, s’il n’est pas excessif.

Entreprise individuelle (dont l’EIRL),SNC, EURL soumise à l’IR

L’entreprise peut déduire son salaire :

• intégralement si le conjoint est marié sous un régime de séparation de biens ou, quel que soit le régime matrimonial, si l’entreprise est adhérente d’un CGA ou d’une AGA;

• dans la limite annuelle de 17500 € s’il est marié sous un régime de communauté ou de participation aux acquêts et que l’entreprise n’adhère pas à un CGA ou à une AGA.
Les charges sociales sont toujours déductibles intégralement.
Remarque : Le conjoint qui exerce à l’extérieur de l’entreprise une activité salariée d’une durée au moins égale à la moitié de la durée légale du travail ou une activité non salariée n’est pas présumé participer de façon régulière à l’activité de l’entreprise.

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